TE OGH 1979/9/4 11Os108/79

Der Oberste Gerichtshof hat unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Borutik in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Dienst, Dr. Kießwetter, Dr. Walenta und Dr. Schneider als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Winter als Schriftführer in der Strafsache gegen Johann A wegen des Verbrechens des schweren, gewerbsmäßigen Betruges nach den §§ 146, 147 Abs 2, 148 erster Fall StGB und einer anderen strafbaren Handlung mit Zustimmung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 20.März 1979, GZ 1 b Vr 353/79-17, zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im Ausspruch, Johann A habe die unter A des Urteilssatzes angeführten Betrugstaten gewerbsmäßig (§ 70 StGB) begangen, ferner in der rechtlichen Unterstellung dieser Urteilsfakten auch unter die Bestimmung des § 148 erster Fall StGB sowie demgemäß im gesamten Strafausspruch aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 5.Juni 1957 geborene beschäftigungslose Johann A unter anderem des Verbrechens des schweren, gewerbsmäßigen Betruges nach den §§ 146, 147 Abs 2, 148 erster Fall StGB schuldig erkannt.

Diesbezüglich liegt ihm zur Last, in der Zeit vom 1.Juni 1978 bis 3.November 1978 in Wien gewerbsmäßig (§ 70 StGB) insgesamt zehn Betrügereien, davon acht unter Verwendung ungedeckter Schecks, zum Nachteil verschiedener Personen mit einer Gesamtschadenssumme von rund 63.000,-- S begangen zu haben.

Nur soweit er der gewerbsmäßigen Begehung dieser Betrugstaten schuldig erkannt wurde, ficht der Angeklagte das Urteil mit einer auf die Nichtigkeitsgründe der Z 5 und 10

des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde an. Überdies bekämpft er den Strafausspruch mit Berufung.

Die Nichtigkeitsbeschwerde ist berechtigt.

Den Urteilsgründen ist nämlich hinsichtlich der vom Schöffengericht angenommenen gewerbsmäßigen Begehungsart der Tat lediglich der (zweimalige - S 183 und 188 d.A) Hinweis zu entnehmen, der Angeklagte habe 'in der Absicht, durch Scheckbetrügereien zu Geld zu kommen, also durch wiederkehrende Begehung gleichartiger Straftaten sich eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen', am 26.Juni 1978 bei der B, Zweigstelle Favoritenstraße, und am folgenden Tag bei der C D S***, Zweigstelle Keplerplatz, je ein Scheckkonto eröffnet. Setzt man voraus, daß sich das Erstgericht bei der - gleichlautend wiederholten - Formulierung des betreffenden Gedankens sprachlich nicht vergriffen hat, dann muß angenommen werden, daß nach Auffassung des Schöffengerichtes schon die in den (qualifizierten) Vorsatz aufgenommene Verübung mehrerer Scheckbetrügereien schlechthin den gesetzlichen Voraussetzungen gewerbsmäßiger Begehung (des Betruges) entspricht. Zur Darlegung der Rechtsirrtümlichkeit solcher Ansicht genügt es, auf die in den Erläuterungen zu § 70 StGB bei Foregger-Serini2, MKK, 135 f zitierten Entscheidungen zu verweisen.

Selbst wenn man jedoch zugestehen wollte, das Erstgericht habe das Wörtchen 'also' im bezüglichen Zusammenhang nicht im Sinne einer Gleichsetzung des folgenden Satzinhalts, sondern im Sinne dessen ergänzender Anführung verwenden wollen, wäre damit für das Urteil nichts zu gewinnen. Denn ein - wie hier unbegründet gebliebener und damit - substanzloser Gebrauch der verba legalia vermag die zur Rechtfertigung der Anwendung einer strafgesetzlichen Norm erforderlichen Tatsachenfeststellungen nicht zu ersetzen. Die bekämpfte Entscheidung ist daher insoweit mit einem Feststellungsmangel behaftet, der ihre Nichtigkeit nach der Z 10 des § 281 Abs 1 StPO bewirkt.

Da sich zeigt, daß die Anordnung einer neuen Hauptverhandlung nicht zu vermeiden ist und eine Entscheidung des Obersten Gerichtshofes in der Sache selbst nicht einzutreten hat, war - mit Zustimmung der Generalprokuratur -

gemäß dem § 285 e StPO bereits in nichtöffentlicher Sitzung der Nichtigkeitsbeschwerde stattzugeben und wie im Spruche zu erkennen. Mit seiner dadurch gegenstandslos gewordenen Berufung war der Angeklagte auf diese Entscheidung zu verweisen.