TE Vwgh Erkenntnis 2005/4/28 2005/11/0068

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Waldner und die Hofräte Dr. Gall, Dr. Schick, Dr. Grünstäudl und Mag. Samm als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Weiss, über die Beschwerde des D in S, vertreten durch Mag. Christian Schönhuber, Rechtsanwalt in 4690 Schwanenstadt, Stadtplatz 28, gegen den Bescheid des Bundesministers für Landesverteidigung vom 2. Februar 2005, Zl. P837826/2-PersC/2005, betreffend Anordnung einer neuerlichen Stellung, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer war bei seiner Stellung am 3. Oktober 2003 von der Stellungskommission beim Militärkommando Oberösterreich als tauglich befunden worden. Er leistete vom 6. September 2004 an seinen Grundwehrdienst. Aus diesem wurde er am 20. Oktober 2004 nach Feststellung der Dienstunfähigkeit durch den Truppenarzt gemäß § 30 Abs. 1 und 2 des Wehrgesetzes 2001 (WG 2001) vorzeitig entlassen. Das Militärkommando Oberösterreich verfügte mit Bescheid vom 29. Dezember 2004 gemäß § 18 Abs. 8 WG 2001 von Amts wegen die neuerliche Stellung des Beschwerdeführers.

Die dagegen erhobene Berufung wies die belangte Behörde unter gleichzeitiger Bestätigung der erstinstanzlichen Entscheidung mit dem nun angefochtenen Bescheid ab.

Begründend führte sie im Wesentlichen aus, die am 20. Oktober 2004 anlässlich der Beurteilung als dienstunfähig diagnostizierten gesundheitlichen bzw. psychischen Einschränkungen des Beschwerdeführers stellten einen Anhaltspunkt für die Änderung seiner Eignung zum Präsenzdienst dar und rechtfertigten die Anordnung einer neuerlichen Stellung. Unabhängig von der festgestellten Dienstunfähigkeit gelte der Beschwerdeführer bis zu einer - von der Stellungskommission festzustellenden - Änderung seiner Tauglichkeit weiterhin als tauglich. Die vom Beschwerdeführer angestrebte "entgültige Entlassung aus dem Grundwehrdienst" könne nur die Rechtsfolge einer durch die Stellungskommission allenfalls festzustellenden Untauglichkeit sein.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, über die der Verwaltungsgerichtshof erwogen hat:

Die maßgeblichen Bestimmungen des Wehrgesetzes 2001, BGBl. I Nr. 146/2001 idF BGBl. I Nr. 137/2003, (WG 2001) lauten:

"Stellungspflicht

§ 18. ...

(8) Wehrpflichtige, deren Eignung zum Wehrdienst von der Stellungskommission festgestellt wurde, sind auf ihren Antrag neuerlich einer Stellung zu unterziehen, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass eine Änderung der Eignung zu erwarten ist. Gelangen diese Anhaltspunkte dem Militärkommando auf andere Weise als durch einen Antrag zur Kenntnis, so hat diese Behörde die Wehrpflichtigen von Amts wegen neuerlich einer Stellung zu unterziehen.

...

In allen Fällen einer neuerlichen Stellung bleibt bis zu

deren rechtskräftigem Abschluss die zuletzt getroffene

Eignungsfeststellung aufrecht.

...

Entlassung und Aufschub der Entlassung aus dem Präsenzdienst

§ 28. ...

(5) Die vorzeitige Entlassung steht einer neuerlichen Einberufung zum Präsenzdienst nach Wegfall des Entlassungsgrundes nicht entgegen.

...

Vorzeitige Entlassung wegen Dienstunfähigkeit

§ 30. (1) Wird die Dienstunfähigkeit eines Soldaten, der Präsenz- oder Ausbildungsdienst leistet, vom Militärarzt festgestellt, so gilt der Soldat als vorzeitig aus diesem Wehrdienst entlassen. Die Schwangerschaft einer Frau gilt nicht als Entlassungsgrund. Die Feststellung der Dienstunfähigkeit wird wirksam

1. mit Ablauf des Tages ihrer Bestätigung durch den Militärarzt beim Militärkommando oder

2. bei Truppenübungen, Kaderübungen sowie freiwilligen Waffenübungen und Funktionsdiensten, die jeweils nicht länger als 20 Tage dauern, mit Ablauf des Tages der Feststellung.

(2) Eine Dienstunfähigkeit liegt vor, wenn der Soldat auf Grund einer Gesundheitsschädigung weder zu einer militärischen Ausbildung noch zu einer anderen Dienstleistung im jeweiligen Wehrdienst nach Abs. 1 herangezogen werden kann und die Herstellung der Dienstfähigkeit innerhalb von 24 Tagen, sofern aber der Wehrdienst früher endet, bis zu diesem Zeitpunkt, nicht zu erwarten ist.

..."

Der Beschwerdeführer wendet sich nicht gegen die Annahme der belangten Behörde, die anlässlich der vorzeitigen Entlassung diagnostizierten gesundheitlichen bzw. psychischen Einschränkungen stellten Anhaltspunkte im Sinne des § 18 Abs. 8 WG 2001 dar. Er vertritt aber die Auffassung, dass im Fall einer vorzeitigen Entlassung wegen Dienstunfähigkeit gemäß § 30 WG 2001 keine Möglichkeit bestünde, eine neuerliche Stellung von Amts wegen zu verfügen, weil § 30 WG 2001 als lex specialis die Bestimmung des § 18 Abs. 8 WG 2001 verdränge. Bei Annahme der Zulässigkeit der Anordnung einer neuerlichen Stellung wäre seine berufliche Disposition erheblich beeinträchtigt, weil "von der Militärbehörde" sein Gesundheitszustand beliebig oft überprüft werden könnte. Entgegen der Ansicht der belangten Behörde bestehe zwischen Dienstfähigkeit und Tauglichkeit inhaltlich kein Unterschied, zumal stets "medizinisches Fachpersonal" entscheide. Im Übrigen rügt der Beschwerdeführer als Verfahrensmangel, dass die belangte Behörde das Parteiengehör im Berufungsverfahren verletzt habe, weil nicht ersichtlich sei, zu welchen weiteren Beweisergebnissen sie gekommen sei, zumal er in seiner Berufungsschrift medizinische Unterlagen zur Untermauerung der bestehenden Dienstunfähigkeit vorgelegt habe.

Dieses Vorbringen ist nicht zielführend: Gemäß § 18 Abs. 8 WG 2001 ist ein Wehrpflichtiger, dessen Eignung zum Wehrdienst von der Stellungskommission festgestellt wurde, dann, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass eine Änderung der Eignung zu erwarten ist, von Amts wegen neuerlich einer Stellung zu unterziehen. Voraussetzung für die Anordnung einer neuerlichen Stellung ist also nur das Vorliegen von Anhaltspunkten dafür, dass sich der Gesundheitszustand des Wehrpflichtigen gegenüber dem einer früheren Beurteilung zu Grunde gelegten in erheblicher Weise geändert hat. In diesem Verfahrensstadium ist hingegen (noch) nicht zu prüfen, ob ein Wehrpflichtiger tatsächlich anders zu beurteilen ist als bei der früheren Stellung; dies ist vielmehr Aufgabe der neuerlichen Stellung (vgl. das hg. Erkenntnis vom 14. November 1995, Zl. 95/11/0214). Das fehlende Eingehen auf "die bestehende Dienstunfähigkeit weiter untermauernde medizinische Unterlagen" durch die belangte Behörde kann daher keinen relevanten Verfahrensmangel begründen.

Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers hindert die vorzeitige Entlassung wegen Dienstunfähigkeit gemäß § 30 Abs. 1 WG 2001 nicht die Anordnung einer neuerlichen Stellung gemäß § 18 Abs. 8 WG 2001: Bei Feststellung der Dienstunfähigkeit durch einen Militärarzt "gilt der Soldat als vorzeitig aus diesem Wehrdienst entlassen" (§ 30 Abs. 1 WG 2001). Dem Beschwerdeführer ist zuzugestehen, dass eine ausdrückliche Regelung der Konsequenzen der vorzeitigen Entlassung wegen Dienstunfähigkeit in § 30 WG 2001 fehlt. Doch bestimmt § 28 Abs. 5 WG 2001, dass die vorzeitige Entlassung einer neuerlichen Einberufung zum Präsenzdienst nach Wegfall des Entlassungsgrundes nicht entgegen steht. Dass § 30 Abs. 1 WG 2001 nicht bloß von einer "endgültigen" Dienstunfähigkeit, sondern - auch - von einer vorübergehenden Dienstunfähigkeit ausgeht, die also im Sinne des § 28 Abs. 5 WG 2001 wegfallen kann, wird durch § 30 Abs. 2 WG 2001 deutlich, wonach Dienstunfähigkeit auch dann vorliegt, wenn die Herstellung der Dienstfähigkeit erst nach 24 Tagen zu erwarten ist.

Mit der vorzeitigen Entlassung wegen Dienstunfähigkeit gemäß § 30 WG 2001 wird also entgegen der Annahme des Beschwerdeführers nicht über eine "endgültige" Untauglichkeit abgesprochen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 21. Jänner 1992, Zl. 91/11/0097). Vielmehr durfte die belangte Behörde die zur vorzeitigen Entlassung wegen Dienstunfähigkeit führenden gesundheitlichen Einschränkungen des Beschwerdeführers als ausreichende Anhaltspunkte für eine Änderung des Eignung des Beschwerdeführers zum Wehrdienst im Sinne des § 18 Abs. 8 WG 2001 werten (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 1. Dezember 1992, Zl. 92/11/0142, und vom 19. April 1994, Zl. 93/11/0272).

Den für tauglich befundenen Beschwerdeführer trifft eine Verpflichtung zur Harmonisierung seiner (beruflichen) Dispositionen mit seiner Wehrpflicht (vgl. das bereits zitierte Erkenntnis vom 14. November 1995). Dem steht nicht entgegen, dass der Beschwerdeführer wegen Dienstunfähigkeit vorzeitig entlassen wurde, zumal es sich dabei um eine Maßnahme handelt, die den Bescheid betreffend die Tauglichkeit in seinem Bestand nicht berührte, vielmehr bloß vorläufigen Charakter hat.

Die Beschwerde war gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren als unbegründet abzuweisen, weil bereits ihr Inhalt erkennen ließ, dass die vom Beschwerdeführer behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt.

Damit erübrigt sich ein Abspruch über den mit dieser Beschwerde verbundenen (zur hg. Zl. AW 2005/11/0029 protokollierten) Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung.

Wien, am 28. April 2005