TE OGH 1979/9/11 11Os165/78

Der Oberste Gerichtshof hat am 11. September 1979 unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Borutik in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Dienst, Dr. Kießwetter, Dr. Walenta und Dr. Schneider als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Winter als Schriftführer in der Strafsache gegen Johann A und Erwin B wegen des Vergehens des teils vollendeten, teils versuchten schweren Betruges nach den §§ 146, 147 Abs 2 und 15

StGB über die vom Angeklagten Johann A gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Schöffengericht vom 26. Juli 1978, GZ 15 Vr 1225/78-14, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Dienst, der Ausführungen des Verteidigers, Rechtsanwalt Dr. Helga Musil, und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Nurscher, zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Johann A wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch dieses und gemäß dem § 290 Abs 1 StPO auch des Angeklagten Erwin B wegen (teils) versuchten Betruges (Punkt 2 des Urteilssatzes) sowie demgemäß in den Strafaussprüchen aufgehoben und gemäß dem § 288 Abs 2 Z 3 StPO in der Sache selbst erkannt:

'Johann A und Erwin B werden von der Anklage, in Bad Hofgastein im bewußten gemeinsamen Zusammenwirken mit dem Vorsatz der ungerechtfertigten Bereicherung versucht zu haben, Angestellte der Versicherungsgesellschaft Z***-K***, Landesdirektion Salzburg, durch Täuschung über Tatsachen, nämlich durch die Vorgabe, Erwin B sei am 27. Dezember 1977

in Dorfgastein mit dem von ihm gelenkten Moped, Kennzeichen S 269.210, aus Unachtsamkeit auf die linke Fahrbahnseite der Bundesstraße Nr. 167 bei Straßenkilometer 7,1 bei Maierhofen geraten, weshalb Johann A mit dem von ihm gelenkten PKW, Marke Fiat 125, Kennzeichen S 365.377, scharf abbremsen mußte, und hiebei gegen einen Randstein fuhr, weshalb Johann A für den Sachschaden an seinem PKW. eine Entschädigung im Betrage von 16.000 S begehre, zu Handlungen zu verleiten, welche die Z***-K*** Versicherungsgesellschaft an ihrem Vermögen durch Ausfolgung eines restlichen Geldbetrages von 8.000 S auf die begehrte Entschädigung von 16.000 S schädigen sollte, und zwar dadurch, daß a) Johann A am 29. Dezember 1977 telefonisch und am 4. Jänner 1978 eine falsche Schadensmeldung erstattete und b) Erwin B am 31. Dezember 1977 eine falsche Schadensmeldung, welche ihm von Johann A vorbereitet worden war, durch seine Unterschrift bestätigte, gemäß dem § 259 Z 3 StPO freigesprochen.

Für das ihnen nach dem aufrecht bleibenden Schuldspruch zur Last fallende Vergehen des schweren Betruges nach den §§ 146, 147 Abs 2 StGB werden nach dem § 147 Abs 1 StGB

unter Anwendung von § 37 Abs 1 StGB

Johann A unter Bedachtnahme gemäß den §§ 31, 40 StGB auf das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 17. Februar 1978, AZ 15 E Vr 3025/77, und des Bezirksgerichtes Gastein vom 30. November 1978, AZ U 422/78, zu einer Geldstrafe von 152 (einhundertzweiundfünfzig) Tagessätzen a S 80 (achtzig), im Nichteinbringungsfall 76 (sechsundsiebzig) Tage Ersatzfreiheitsstrafe, als Zusatzstrafe und Erwin B unter Bedachtnahme gemäß den §§ 31, 40 StGB

auf das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 26. Juli 1978, AZ 15 Vr 1225/78, zu einer Geldstrafe von 60 (sechzig) Tagessätzen a S 50 (fünfzig), im Nichteinbringungsfall 30

(dreißig) Tage Ersatzfreiheitsstrafe, als Zusatzstrafe verurteilt. Gemäß dem § 43 Abs 1 StGB wird Erwin B die Strafe unter Bestimmung einer Probezeit von 3 (drei) Jahren bedingt nachgesehen; die Probezeit beginnt am 27. Juli 1978.

Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Johann A verworfen.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte Johann A auf diese Entscheidung verwiesen.

Gemäß dem § 390 a StPO fallen dem Angeklagten Johann A auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden der am 19. Jänner 1949 geborene Maurer Johann A und der am 8. November 1932 geborene Hilfsarbeiter Erwin B des Vergehens des teils vollendeten, teils versuchten Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 2

und 15 StGB schuldig erkannt.

Das Erstgericht stellte fest, daß Johann A am 24. Dezember 1977 auf der Bundesstraße Nr. 167 in Dorfgastein mit seinem Personenkraftwagen Type Fiat 125 bei einem Bremsmanöver gegen ein Brückengeländer gefahren war, wodurch an der straßenbaulichen Anlage und an dem Fahrzeug Sachschaden entstand; A hatte es unterlassen, diesen Unfall der Gendarmerie zu melden. Um den Schaden an seinem PKW. nicht selbst tragen zu müssen, vereinbarte er mit Erwin B, der ein Moped besaß, daß dieser sich gegenüber seinem Haftpflichtversicherer als an dem Schadensereignis Schuldtragender ausgeben solle. Demgemäß unterschrieb Erwin B am 31. Dezember 1977 eine von Johann A verfaßte Schadensmeldung, der zufolge er am 27. Dezember 1977 auf der Bundesstraße in Dorfgastein aus Unachtsamkeit mit seinem Moped auf die linke Fahrbahnhälfte geraten sei, wodurch der mit seinem PKW. angeblich entgegengekommene Johann A zum Abbremsen genötigt worden und gegen einen Randstein gefahren sei. Diese (unrichtige) Schadensmeldung leitete A an die Landesdirektion für Salzburg der Z***-K*** Versicherungen weiter, bei der er inzwischen auch die Besichtigung seines beschädigten Fahrzeugs durch einen Sachverständigen veranlaßt hatte.

Eine an ihn gerichtete Rückfrage der Versicherungsgesellschaft vom 4. Jänner 1978 beantwortete Johann A umgehend mit einer gleichen Sachverhaltsdarstellung. Erwin B bestätigte seinerseits am 10. Jänner 1978 abermals wahrheitswidrig die gemachten Angaben in einem Telefongespräch mit der Versicherungsdirektion. Am 13. Jänner 1978 legte Johann A dem Schadensreferenten Lichtbilder des beschädigten PKW vor und behob bei dieser Gelegenheit eine Akontozahlung von 8.000 S - die Hälfte des von dem Sachverständigen mit 16.000 S ermittelten Schadensbetrages - unter dem Vorbehalt der Rückzahlungspflicht, falls sich nachträglich herausstellen sollte, daß Erwin B an dem Unfall kein Verschulden treffe.

Nach Erhalt der 8.000 S kamen Johann A wie schon vorher Erwin B Bedenken wegen ihrer Handlungsweise und A versprach B, die Angelegenheit durch den Rechtsanwalt Dr. C in Ordnung bringen zu lassen. Am 16. Jänner 1978 informierte Johann A in diesem Sinne telefonisch den genannten Rechtsanwalt. Am selben Tag wurde der in einer Reparaturwerkstätte in Bad Hofgastein abgestellte PKW. des Johann A durch die Gendarmerie als das (bis dahin unbekannte) Fahrzeug identifiziert, mit dem am 24. Dezember 1977 in Dorfgastein das Brückengeländer beschädigt worden war. Johann A gab noch am 16. Jänner 1978 bei der Gendarmerie den Sachverhalt zu und gestand auch ein, im Einvernehmen mit Erwin B dessen Haftpflichtversicherer eine unrichtige Schadensmeldung erstattet zu haben.

Am 17. Jänner 1978 suchte Johann A den Rechtsanwalt Dr. C auf, der dem Angestellten D der Z***

E Versicherungen fernmündlich den Sachverhalt mitteilte und mit diesem vereinbarte, daß der Betrag von 8.000 S bis 23. Jänner 1978 zurückgezahlt werde und eine Strafanzeige unterbleibe. Dieser Termin wurde nicht eingehalten und nach neuerlicher Intervention des Rechtsanwaltes bis 31. Jänner 1978

erstreckt. Am 1. Februar 1978 erhielt die Versicherungsgesellschaft ein Schreiben des Gendarmeriepostenkommandos Dorfgastein mit der amtlichen Information über den Betrugsfall.

Der Betrag von 8.000 S wurde erst am 8. Februar 1978 durch Adelheid B (die Tochter des Erwin B und Verlobte des Johann A) an die Versicherungsgesellschaft überwiesen.

Das Erstgericht nahm hinsichtlich der von den Z***

E Versicherungen an Johann A geleisteten Akontozahlung in Höhe von 8.000 S vollendeten Betrug an und gelangte bezüglich des Restes (auf den ermittelten Schadensbetrag von 16.000 S) in Höhe von (weiteren) 8.000 S zu der rechtlichen Schlußfolgerung, daß der Betrug insoweit beim Versuch geblieben sei. Tätige Reue, meint das Erstgericht, komme den Angeklagten nicht zustatten, weil die am 17. Jänner 1978 zustandegekommene vertragliche Verpflichtung zur Schadensgutmachung (bis 23. Jänner 1978) weder rechtzeitig erfolgt noch eingehalten worden sei.

Dieses Urteil bekämpft nur Johann A mit einer auf die Nichtigkeitsgründe nach Z 4, 5, 9 lit. b und 10

des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde. Den Strafausspruch ficht dieser Angeklagte mit Berufung an. Aus dem erstbezeichneten Nichtigkeitsgrund rügt der Beschwerdeführer die Abweisung der von seinem Verteidiger in der Hauptverhandlung gestellten Anträge, den Versicherungsangestellten D und den Angestellten F der Volksbank Bad Hofgastein als Zeugen zu vernehmen; hiedurch hätte bewiesen werden sollen, daß Rechtsanwalt Dr. C namens des Beschwerdeführers nicht erst am 17., sondern schon am 16. Jänner 1977 noch vor der Einvernahme des Beschwerdeführers durch die Gendarmerie mit der Versicherungsgesellschaft einen - mithin rechtzeitigen und tätige Reue bewirkenden - Vergleich zur Schadensgutmachung geschlossen habe und daß dem Angestellten der Volksbank seitens der Versicherungsgesellschaft telefonisch bestätigt worden sei, die (sohin) am nächsten Tag erfolgte Überweisung gelte noch als (vereinbarungsgemäß) rechtzeitige Schadensgutmachung (S. 96-97 d.A.).

Der Vorwurf mangelhafter Begründung im Sinne des § 281 Abs 1 Z 5 StPO richtet sich gleichfalls gegen die Urteilsannahme, daß die in Rede stehende Vereinbarung zwischen Rechtsanwalt Dr. C als Vereter des Beschwerdeführers und der Versicherungsgesellschaft erst am 17. Jänner 1977 getroffen wurde.

Auch mit dem Nichtigkeitsgrund der Z 9 lit. b des § 281 Abs 1 StPO beansprucht der Beschwerdeführer den Strafaufhebungsgrund der tätigen Reue; er macht hiezu in rechtlicher Beziehung geltend, im Gegensatz zu der nach der Judikatur zum früheren Strafgesetz bestandenen Rechtslage könne der Täter das Wiederaufleben der Strafbarkeit wegen Nichteinhaltens einer (rechtzeitig eingegangenen) vertraglichen Verpflichtung zur Schadensgutmachung selbst nach Bekanntwerden seines Verschuldens bei der Behörde noch dadurch verhindern, daß er mit dem Geschädigten eine neue bestimmte Vereinbarung schließe und diese sodann einhalte. In der festgestellten Intervention seines Rechtsanwaltes erblickt der Beschwerdeführer zudem einen (insoweit) strafbefreienden Rücktritt vom Versuch.

Schließlich meint der Beschwerdeführer, eine Urteilsnichtigkeit nach der Z 10 des § 281 Abs 1 StPO liege vor, weil er 'laut Urteilstenor für Versuch und Vollendung in zwei verschiedenen und offenbar verselbständigten Fakten schuldig gesprochen' worden sei. Die Beschwerde ist nur zum Teil berechtigt.

Nach § 167 Abs 2 StGB kommt dem (u.a. eines Betrugs schuldigen) Täter tätige Reue zustatten, wenn er, bevor eine (zur Strafverfolgung berufene) Behörde - einer solchen stehen zur Strafverfolgung berufene öffentliche Sicherheitsorgane in dieser ihrer Eigenschaft gleich (§ 151 Abs 3 StGB) - von seinem Verschulden erfahren hat, wenngleich auf Andringen des Verletzten, so doch ohne hiezu gezwungen zu sein, 1. den ganzen aus seiner Tat entstandenen Schaden gutmacht oder 2. sich vertraglich verpflichtet, dem Verletzten binnen einer bestimmten Zeit solche Schadensgutmachung zu leisten.

Im letzteren Fall lebt die Strafbarkeit wieder auf, wenn der Täter seine Verpflichtung nicht einhält.

Selbst wenn man als erwiesen annähme, daß die in Rede stehende Vereinbarung zwischen dem Rechtsanwalt Dr. C namens des Beschwerdeführers und der Landesdirektion der Z***E Versicherungen schon am 16. Jänner 1978 zu einem Zeitpunkt, als die Gendarmerie noch nicht durch die Einvernahme des Beschwerdeführers von dem erfolgten Betrug Kenntnis erlangt hatte, und mithin rechtzeitig im Sinne des § 167 Abs 2 StGB zustandekam, wäre die Strafbarkeit des Beschwerdeführers deshalb wieder aufgelebt, weil er seine Verpflichtung, den Schaden bis 23. Jänner 1978 gutzumachen, nicht eingehalten hat. Daß eine andere als die eben genannte Leistungsfrist von vornherein vereinbart worden wäre, hat der Beschwerdeführer weder in seiner Verantwortung vor dem Erstgericht noch mit seinen (vom Erstgericht abgewiesenen) Beweisanträgen behauptet;

soweit er in dieser Richtung nunmehr Zweifel äußert, stellt sein (rein spekulatives) Vorbringen eine im Nichtigkeitsverfahren vor dem Obersten Gerichtshof unbeachtliche Neuerung dar.

Gewiß können Verträge über die Schadensgutmachung von den Vertragspartnern geändert werden. Sie sind jedoch für den strafrechtlichen Bereich in ihrer geänderten Form nur insoweit von Bedeutung, als auch sie die Voraussetzungen des § 167 Abs 2 StGB erfüllen; nach dem Bekanntwerden des Täters und der Tat (bei der Behörde) vereinbarte Änderungen können aber Straffreiheit nicht mehr bewirken (SSt. 46/2

u. a.; vgl. auch Leukauf-Steininger, Kommentar zum StGB, S. 825). Das Gesetz eröffnet im § 167 Abs 2 StGB der Parteiendisposition nur insoweit einen Spielraum, als außer der freiwillig und rechtzeitig erbrachten vollständigen Schadensgutmachung auch die unter den gleichen Voraussetzungen (insbesondere der Rechtzeitigkeit) getroffene Vereinbarung, binnen einer bestimmten Zeit solche Schadensgutmachung zu leisten (RZ 1978/141), zur Straffreiheit wegen tätiger Reue führt, sofern der Täter diese eine Verpflichtung einhält. Daß das Gesetz in diesem Zusammenhang von einer 'vertraglichen' Verpflichtung - und nicht wie früher § 188 lit. b, c und d StG.

von einem 'Vergleich' - spricht, soll nur der (verfehlten) Auslegung vorbeugen, es genüge zur Straflosigkeit auch der nur teilweise Ersatz des Schadens, sofern sich der Geschädigte (vergleichsweise) damit begnügt (Dokumentation zum StGB S. 178).

Somit zeigt sich, daß der Beschwerdeführer mangels Einhaltung der eine Schadensgutmachung bis 23. Jänner 1978 vorsehenden vertraglichen Vereinbarung Straflosigkeit wegen tätiger Reue selbst dann nicht für sich in Anspruch nehmen könnte, wenn diese Vereinbarung noch rechtzeitig im Sinne des § 167 Abs 2 erster Satz StGB geschlossen worden sein sollte, und daß nach Bekanntwerden seiner Tat bei der Gendarmerie seitens der verletzten Versicherungsgesellschaft etwa hinsichtlich des Zahlungstermines gewährte Zugeständnisse am Wiederaufleben der Strafbarkeit nichts zu ändern vermöchten. Das Vorliegen des genannten Strafaufhebungsgrundes wurde daher vom Erstgericht ohne Rechtsirrtum verneint. Die von ihm abgelehnten Beweisanträge betrafen demnach keinen entscheidungswesentlichen Umstand; in gleicher Weise bezieht sich der geltend gemachte Begründungsmangel auf keine entscheidende Tatsache.

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Johann A war daher, soweit sie gegen den Schuldspruch wegen vollendeten Betrugs gerichtet ist, zu verwerfen.

Hingegen kommt ihr Berechtigung zu, soweit mit dem an die Verfahrensrüge geknüpften Einwand, das Verhalten des Beschwerdeführers sei auch unter dem Gesichtspunkt eines Rücktritts vom Versuch (§ 16 StGB) zu würdigen, in dieser Richtung (immerhin erkennbar inhaltlich auch) eine Nichtigkeit nach der Z 9 lit. b des § 281 Abs 1 StPO geltend gemacht wird.

Den Urteilsfeststellungen zufolge wurde der Betrug durch das Einschreiten der Gendarmerie am 16. Jänner 1978

aufgedeckt, bevor es zur Auszahlung der restlichen Entschädigungssumme von 8.000 S an den Beschwerdeführer gekommen war;

der in diesem Umfang vom Erstgericht an sich zutreffend (SSt. 46/36) angenommene Betrugsversuch war damit fehlgeschlagen und eine freiwillige Erfolgsabwendung seitens der Täter von da an nicht mehr denkbar (ÖJZ-LSK 1976/360).

Nach § 16 Abs 2 StGB wird der Täter aber auch straflos, wenn die Ausführung oder der Erfolg ohne sein Zutun unterbleibt, er sich jedoch in Unkenntnis dessen freiwillig und ernstlich bemüht, die Ausführung zu verhindern oder den Erfolg abzuwenden. Eben dies trifft auf die festgestellte Handlungsweise des Angeklagten Johann A unmittelbar vor dem Einschreiten der Gendarmerie zu; darnach hatte er sich nämlich, ohne noch von der bevorstehenden Entdeckung der Betrugstat zu wissen, zur Schadensgutmachung entschlossen und - einem dem Mitangeklagten Erwin B gegebenen Versprechen gemäß - den Rechtsanwalt Dr. C beauftragt, für ihn die Angelegenheit (in diesem Sinne) zu regeln (S. 107 d.A.); ein Verhalten, das nicht anders denn als freiwilliges und ernstliches Bemühen um Abwendung des in diesem Zeitpunkt noch ausstehenden (Teil-) Erfolges beurteilt werden kann. So gesehen muß dem Beschwerdeführer der Strafaufhebungsgrund des Rücktritts vom Versuch nach dem § 16 Abs 2 StGB zugebilligt werden.

Gleiches gilt aber auch für den Mitangeklagten Erwin B. Denn das Erstgericht stellte fest, daß auch er sich mit dem auf die Schadensabwendung abzielenden Vorgehen des Johann A einverstanden erklärte (S. 107 d.A.). Mit einem solchen Einverständnis ist dem Mindesterfordernis für ein 'ernstliches Bemühen' um die Erfolgsabwendung entsprochen (vgl. SSt. 47/10). Gemäß dem § 290 Abs 1 StPO war daher in Ansehung des Angeklagten Erwin B, der keine Nichtigkeitsbeschwerde erhoben hat, von Amts wegen so vorzugehen, als hätte (auch) er den - nach dem Gesagten gegebenen - Nichtigkeitsgrund nach § 281 Abs 1 Z 9 lit. b StPO geltend gemacht.

Trotzdem es sich vorliegend um ein einheitliches Tatgeschehen handelt, ist wegen der Teilbarkeit des davon betroffenen Vermögensobjekts zu beachten, daß es im Umfang des auf (teils) versuchten Betrug gerichteten Anklagevorwurfs - wie dargetan - an einer strafbaren Handlung überhaupt fehlt.

Dies hat den bezüglichen Teilfreispruch beider Angeklagter gemäß § 259 Z 3 StPO zur Folge (SSt. 44/30, 40/16 u.a.).

Durch den Wegfall des Schuldspruchs hinsichtlich der Versuchskomponente wird der auf den Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 10 StPO gestützte Einwand des Beschwerdeführers Johann A, er sei 'für Versuch und Vollendung in zwei verschiedenen und offenbar verselbständigten Fakten schuldig gesprochen' worden, gegenstandslos; dieser Vorwurf wäre aber sachlich unbegründet gewesen, da den Angeklagten vom Erstgericht unbeschadet der doppelten Beschreibung eines und desselben Tatgeschehens in zwei Punkten des Urteilstenors unter dem Gesichtspunkt einerseits des vollendeten und andererseits des versuchten Delikts im Urteilsspruch ohnehin nur das Vergehen des teils vollendeten, teils versuchten schweren Betrugs angelastet worden war.

Infolge der Aufhebung des Schuldspruchs beider Angeklagter vom Vorwurf des - auch - versuchten schweren Betrugs nach den §§ 146, 147 Abs 2 und 15 StGB und der Strafaussprüche waren die Strafen neu zu bemessen. Hiebei wurden beim Angeklagten Johann A die mehrfachen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden Vorstrafen und die Verleitung BS, beim Angeklagten B wurde hingegen nichts als erschwerend angenommen. Als mildernd wurde hinsichtlich beider Angeklagter deren Geständnisse, die zur Wahrheitsfindung wesentlich beitrugen, die Schadensgutmachung sowie der Umstand gewertet, daß ihr Verhalten nahezu den Strafaufhebungsgrund der tätigen Reue gebildet hätte, bei Erwin B überdies die Unbescholtenheit sowie dessen untergeordnete Beteiligung an der Straftat. Angesichts dieser Strafzumessungsgründe erschien die Verhängung von Geldstrafen als Zusatzstrafen gerechtfertigt, weil hinsichtlich beider Angeklagter keine 6 Monate übersteigende Freiheitsstrafe zu verhängen gewesen wäre und weder spezial- noch generalpräventive Gründe für die Verhängung von Freiheitsstrafen sprechen. Die verhängten Tagessätze sind unter entsprechender Berücksichtigung der im Urteilsspruch zitierten Vorverurteilungen schuldangemessen. Die Höhe der einzelnen Tagessätze trägt der - unterschiedlichen - Leistungsfähigkeit der Angeklagten Rechnung (A ist Maurer, B Bauhilfsarbeiter),ist aber auch den persönlichen Verhältnissen der Angeklagten angepaßt (A ist für zwei Kinder sorgepflichtig, B hat für seine Frau und fünf Kinder zu sorgen). Die Strafzumessungsgründe, insbesonders seine Unbescholtenheit, rechtfertigen beim Angeklagten B auch die unter Bestimmung einer Probezeit von 3 Jahren gewährte bedingte Strafnachsicht, da anzunehmen ist, daß sich dieser Angeklagte in Hinkunft wohlverhalten wird und der sofortige Vollzug der Strafe auch nicht erforderlich ist, um der Begehung solcher Straftaten durch andere entgegenzuwirken.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Der Kostenausspruch beruht auf der bezogenen Gesetzesstelle.