TE OGH 1979/9/27 12Os103/79

Der Oberste Gerichtshof hat am 27. September 1979

unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Breycha, in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller, Dr. Kral, Dr. Steininger und Dr. Schneider als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Stach als Schriftführer in der Strafsache gegen Franz A wegen des Verbrechens des schweren, gewerbsmäßigen Betruges nach den §§ 146, 147

Abs 3, 148 erster Fall StGB über die vom Angeklagten und der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 18. Dezember 1978, GZ 4 a Vr 2099/78-130, erhobenen Nichtigkeitsbeschwerden und Berufungen nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller, der Ausführungen der Verteidiger, Rechtsanwälte Dr. Georg Santer und Dr. Erhard Doczekal, und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Knob, zu Recht erkannt:

I.) Der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, in dem zum Punkt 1./

des Urteilssatzes ergangenen Schuldspruch, weiters in dem Ausspruch über die gewerbsmäßige Tatbegehung und in der rechtlichen Unterstellung der dem Angeklagten nach dem unberührt bleibenden Teil des Schuldspruches (Punkt 2./) weiterhin zur Last fallenden Tat (auch) unter die Bestimmung des § 148 erster Fall StGB, sowie schließlich im Strafausspruch und dem sich auf Friederike und Franz B beziehenden Privatbeteiligtenzuspruch aufgehoben und gemäß dem § 288 Abs 2 Z 3 StPO die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfange der Aufhebung an das Erstgericht zurückverwiesen;

II.) im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Franz A verworfen;

III.) die Staatsanwaltschaft wird mit ihrer Nichtigkeitsbeschwerde und ihrer Berufung sowie der Angeklagte mit seiner Berufung auf die getroffene Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 6. Juli 1939 geborene Kaufmann Franz A des Verbrechens des schweren und gewerbsmäßigen Betruges nach den §§ 146, 147 Abs 3, 148 erster Fall StGB schuldig erkannt, begangen dadurch, daß er gewerbsmäßig mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, nachgenannte Personen durch die Vorspiegelung, gegen Vorauszahlungen Kredite, die den Vorstellungen der Interessenten entsprachen, zu verschaffen, und im Faktum 2) auch ein zahlungswilliger und zahlungsfähiger Käufer zu sein, sohin durch Täuschung über Tatsachen, zu Handlungen verleitete, die sie am Vermögen schädigten, und zwar:

1) am 6. 2. 1974 (richtig 1976) in Wien Friederike und Franz B zur Ausfolgung eines Geldbetrages von S 3.640,- und zur Unterzeichnung eines Blankoakzeptes, wodurch sie in der Folge zur Bezahlung eines weiteren Geldbetrages von S 23.529,18 samt Nebengebühren verpflichtet wurden;

2) am 31. 3. 1978 in Salzburg Hildegard C zur Ausfolgung eines Geldbetrages von S 177.000,-

und eines Personenkraftwagens, Marke Citroen CX 2400 Pallas, im Wert von S 210.863,-.

Dieses Urteil wird vom Angeklagten Franz A mit einer auf die Nichtigkeitsgründe der Z 5 und 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde zur Gänze, von der Staatsanwaltschaft aus dem Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 10 StPO jedoch nur insoweit bekämpft, als das Erstgericht lediglich den ersten Fall des § 148 StGB annahm, das Vorliegen erhöhter Strafbarkeit im Sinne des zweiten Falles des § 148 StGB aber verneinte.

Der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten kommt, soweit sie sich auf den Punkt 1./ des Schuldspruchs bezieht, Berechtigung zu. Zutreffend weist der Beschwerdeführer darauf hin, daß das Urteil keine Feststellungen enthält, denen entnommen werden könnte, ob und inwieweit er bei diesem Faktum mit dem zur Annahme eines Betruges unerläßlichen Vorsatz handelte, durch das Verhalten der Getäuschten sich oder einen Dritten unrechtmäßig zu bereichern. Das Erstgericht hat im gegebenen Zusammenhang in objektiver Richtung zwar unter anderem konstatiert, daß der Angeklagte den Eheleuten B bei einem Treffen am 6. 2. 1976 vormachte, ihnen zum Zwecke der Umschuldung eines älteren (mit 12 % Zinsen belasteten) Kredites binnen 14 Tagen einen günstigeren Kredit in der Höhe von S 450.000,- mit einem Zinssatz von nur 6 % und einer Laufzeit von 20 Jahren vermitteln zu können, daß er sie in der Folge einen an die Firma 'B***-Boden-Realitäten-An- und Verkaufsgesellschaft m.b.H, Vermittlungs- und Verwaltungsgesellschaft' gerichteten Vermittlungsauftrag unterschreiben ließ, ohne sie über die darin enthaltenen, von seinen Versprechungen abweichenden Bestimmungen (nämlich Zinssatz 12 % pro Jahr, Laufzeit ca 10 Jahre, Wertsicherung und Konventionalstrafe bei Auftragsstornierung) zu informieren, daß er sie weiters zur Unterfertigung eines Blankowechsels und zur Bezahlung eines 'Bearbeitungs-Büro-Pauschales' von S 3.640,-

veranlaßte, und daß er den Vermittlungsauftrag samt Blankowechsel und weiteren Unterlagen sodann an die Firma D Ges.m.b.H weiterleitete, die das Ehepaar B (erstmals) über die wahren Kreditbedingungen aufklärte und - als die Kreditwerber unter diesen Umständen kein Interesse mehr zeigten - die Konventionalstrafe fällig stellte, auf dem erwähnten Blankowechsel den Betrag von S 23.529,18 einsetzte und denselben (erfolgreich) einklagte (S 429- 432/II). Zur subjektiven Tatseite wird im Urteil jedoch nur festgestellt, daß der Angeklagte wußte, daß die Ehegatten B die von ihm eingesetzten Kreditbedingungen nicht wollten und den Inhalt des von ihnen unterschriebenen Vermittlungsauftrages seiner tatsächlichen und rechtlichen Natur nach nicht kannten, daß der Angeklagte also (anders ausgedrückt) mit Täuschungsvorsatz handelte, wobei er auch bedachte und sich damit abfand, daß die Eheleute B über den von ihnen bezahlten Betrag von S 3.640,- hinaus im Zusammenhang mit der Weitergabe des Vermittlungsauftrages und des Blankowechsels an die Firma D Ges.m.b.H einen weiteren (Stornierungs-) Schaden erleiden würden (vgl S 433/II). Da zum Verbrechen des Betruges auf der inneren Tatseite nicht nur Täuschungs- und Schädigungsvorsatz gehört, sondern darüber hinaus auch das Bewußtsein des Täters, durch das bewirkte Verhalten des Getäuschten sich oder einen Dritten unrechtmäßig zu bereichern, hätte es weiterer Feststellungen in der Richtung bedurft, ob und inwieweit der Beschwerdeführer auch mit dem Vorsatz handelte, sein faktisches Vermögen oder das eines Dritten (im gegenständlichen Fall insbesondere dasjenige der Firma D Ges.m.b.H) zu vermehren, ohne daß dieser Vermehrung (wenigstens seiner subjektiven Auffassung nach) ein Anspruch gegenüberstand. Das Vorhandensein eines solchen Bereicherungsvorsatzes liegt für den vom Angeklagten selbst kassierten Betrag von S 3.640,- nahe, ist dem Urteil jedoch nicht einmal in diesem Umfang zu entnehmen. Jener Betrag aber, den die Eheleute B als Stornierungskosten bezahlen mußten (S 23.529,18), ist nicht dem Angeklagten, sondern der - nach den Urteilsannahmen anscheinend gutgläubigen - Firma D Ges.m.b.H zugute gekommen. In noch verstärktem und ausführlicherem Maß wäre es daher erforderlich gewesen, im Urteil die Frage zu behandeln und durch entsprechende Feststellungen abzuklären, inwieweit eine unrechtmäßige Bereicherung des Angeklagten oder der Firma D Ges.m.b.H im Ausmaß dieser Stornierungskosten eintrat und ob sich der Vorsatz des Angeklagten auch hierauf erstreckte.

Der Umstand, daß dies nicht geschehen ist, macht zunächst eine Aufhebung des angefochtenen Urteils im Umfang des zum Punkt 1./ des Urteilssatzes ergangenen Schuldspruchs und demgemäß auch eine Aufhebung im Strafausspruch und im bezüglichen Privatbeteiligtenzuspruch unumgänglich. Ein Eingehen auf die weiteren sich auf dieses Schuldspruchfaktum beziehenden Beschwerdeausführungen ist deshalb entbehrlich.

Die Aufhebung des Punktes 1./ des Schuldspruchs berührt aber auch die im angefochtenen Urteil erfolgte Annahme gewerbsmäßiger Tatbegehung. Denn diese hat das Erstgericht aus dem Gesamtverhalten des Angeklagten unter Mitberücksichtigung des Punktes 1./ des Schuldspruchs abgeleitet (vgl insb S 479/II). Da nicht auszuschließen ist, daß eine allfällige andere Lösung der Schuldfrage im aufgehobenen Faktum im zweiten Rechtsgang auch zu einer anderen Lösung der Frage der Gewerbsmäßigkeit führen könnte, wäre es daher erforderlich (§ 289 StPO), das Urteil auch in seinem Ausspruch über die gewerbsmäßige Tatbegehung und demgemäß auch in der rechtlichen Beurteilung (der verbleibenden Tat laut Punkt 2./ des Schuldspruchs) nach dem § 148

erster Fall StGB aufzuheben.

Damit ist der Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft, die auf die getroffene Entscheidung verwiesen werden kann, der Boden entzogen. Dennoch kann für den Fall, als das Erstgericht die Frage der Gewerbsmäßigkeit auch im erneuerten Verfahren bejahen sollte, schon jetzt darauf hingewiesen werden, daß der zweite Strafsatz des § 148 StGB zwar die Absicht des Täters voraussetzt, sich durch wiederkehrende Begehung eines schweren (arg 'dessen') Betruges (im Sinne des § 147 StGB, ohne Heranziehung der Zusammenrechnungsvorschrift des § 29 StGB) eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (vgl EvBl 1977/182 ua), daß aber die Absicht des Täters entgegen der im angefochtenen Urteil vertretenen Auffassung deshalb keineswegs ausschließlich auf die wiederkehrende Begehung schwerer Betrügereien gerichtet sein muß. Genug daran, daß er die wiederkehrende Begehung auch solcher Betrugstaten im Auge hat.

Soweit der Angeklagte Franz A den Punkt 2./

des Schuldspruchs bekämpft, kommt seiner Nichtigkeitsbeschwerde

keine Berechtigung zu.

In dieser Beziehung vermag er weder (formale) Begründungsmängel im Sinne der Z 5, noch Feststellungsmängel im Sinne der Z 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO aufzuzeigen; seine bezüglichen Ausführungen erschöpfen sich vielmehr nach Art einer im schöffengerichtlichen Verfahren unzulässigen Schuldberufung lediglich in einer unzulässigen Bekämpfung der nach dem § 258 Abs 2 StPO erfolgten und gemäß dem § 270 Abs 2 Z 5 StPO auf Grund einer Gesamtwürdigung der Verfahrensergebnisse auch hinreichend begründeten freien Beweiswürdigung des erkennenden Gerichtes.

Dieses hat im gegebenen Zusammenhang im wesentlichen festgestellt, daß der Angeklagte bei der einen Kraftfahrzeughandel betreibenden Geschäftsfrau Hildegard C einen PKW der Marke Citroen CX 2400 Pallas im Wert von S 210.863,- bestellte, bei dessen Übernahme am 31.3.1978 er wußte, daß er nicht über die für die Bezahlung des Kaufpreises nötigen Mittel verfügte. Er täuschte jedoch seine Zahlungsfähigkeit in Schädigungs- und Bereicherungsvorsatz vor, indem er zunächst behauptete, einen entsprechenden Überweisungsauftrag zu erteilen, und indem er Hildegard C in der Folge - in Kenntnis der Unmöglichkeit seiner Versprechungen - die Verschaffung eines besonders günstigen Kredites für die Durchführung eines Bauvorhabens in Aussicht stellte, wobei es ihm gelang, der Genannten als angebliche Anzahlung auf die Kreditprovision auch noch (in Form eines Schecks) einen Betrag von S 177.000,- herauszulocken. Diese Feststellungen stützte das Erstgericht auf die Ergebnisse eines umfangreichen Beweisverfahrens, das nicht etwa nur die Vernehmung der - allerdings wichtigsten - Zeugin Hildegard C umfaßte, sondern auch die Überprüfung der (weitwendigen) Verantwortung des Angeklagten zum Gegenstand hatte (vgl S 453 ff/II).

Bei Würdigung der Ergebnisse des Beweisverfahrens berücksichtigte das Erstgericht insbesondere auch die Tatsache, daß der Angeklagte vor der Bestellung des PKW bei Hildegard C verschiedene Einkünfte (auch aus Schwarzgeschäften) hatte - weshalb der in diesem Zusammenhang in der Beschwerde gemachte, auf eine Unvollständigkeit abzielende Hinweis auf das in der Hauptverhandlung verlesene (vgl S 410/II) Strafverfahren 34 Vr 1163/77 des Landesgerichtes Innsbruck ins Leere geht - sowie daß er Geldabhebungen in der Höhe von fast S 500.000,- durchführte (vgl S 457/II). Dennoch gelangte es - unter anderem auf Grund der eigenen Verantwortung des Angeklagten, aber auch unter Berücksichtigung des gegen ihn mit einer Gesamtsumme von fast S 390.000,- aufgelaufenen Pfändungsprotokolls - zu der Überzeugung, daß ihm diese Mittel bei Übernahme des Fahrzeuges nicht mehr zur Verfügung standen. Hiebei stand es ihm frei, der bezüglichen Darstellung des Angeklagten nur teilweise, nämlich insoweit zu folgen, als er angab, die erwähnten Gelder nicht mehr besessen zu haben (vgl S 154 in Verbindung mit S 385/II), und ihr im übrigen - in der Behauptung, er habe den Betrag von S 500.000,- an Manfred E bezahlt - den Glauben zu versagen (vgl S 457, 458/II), ohne deshalb das Urteil, wie der Beschwerdeführer vermeint, mit einem inneren Widerspruch zu belasten.

In Wahrheit ist der Beschwerdeführer - auch mit seinen ziffernmäßig auf den Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO gestützten Ausführungen - lediglich bestrebt, aus den Beweisergebnissen andere Schlüsse zu ziehen, als dies das Erstgericht in freier (unanfechtbarer) Beweiswürdigung getan hat. Die für die rechtliche Beurteilung der in Rede stehenden Tat wesentlichen Umstände wurden jedoch im Urteil ohnedies festgestellt und ausführlich, widerspruchsfrei und denkrichtig begründet. Das Erstgericht läßt insbesondere keinen Zweifel daran, daß es dem Angeklagten nicht auf eine Kreditvermittlung, sondern nur darauf ankam, Provision zu kassieren (vgl S 456/II), daß die Kreditauszahlung nicht etwa aus dem Verschulden der Hildegard C unterblieb, und daß die ganzen Aktivitäten des Angeklagten lediglich den Zweck hatten, die Irreführung der Genannten über die Möglichkeit, ihr den zugesagten Kredit verschaffen zu können, zu verschleiern (vgl S 467 ff/II).

Die in diesem Zusammenhang behaupteten Feststellungsmängel liegen daher nicht vor.

Dem Erstgericht ist aber hinsichtlich der Hildegard C betreffenden Kreditvermittlungstätigkeit des Angeklagten auch keine falsche rechtliche Beurteilung unterlaufen. Wesentlich ist nur, daß der Angeklagte am 31. 3. 1978 zugesagt hat, der Genannten binnen einem Monat gegen einen Zinssatz von 6,9 - 7,4 % und gegen Sicherstellung durch Realbesitz einen Kredit in der Höhe von 15 Millionen Schilling verschaffen zu können (vgl S 446, 447/II), obwohl ihm derartige Möglichkeiten nicht zur Verfügung standen (vgl insbesondere S 463 ff, 475 ff/II), und daß er Hildegard C durch diese Täuschung mit Schädigungs- und Bereicherungsvorsatz (vgl S 455/II) zur Bezahlung einer Kreditprovision im Betrage von S 177.000,- veranlaßte. In dieser Vorgangsweise hat das Erstgericht zutreffend den Tatbestand des Betruges verwirklicht gesehen. Die - in der Beschwerde in den Vordergrund gestellte - Frage, inwieweit eine Versicherungsgesellschaft (hier nach den Behauptungen des Beschwerdeführers die F G) unter Umständen - überdies zu ganz anderen zeitlichen und sachlichen Bedingungen - bereit gewesen sein könnte, ein Kreditgeschäft zu tätigen und welche Rolle dabei eine 'Bankgarantie' gespielt hätte, ist hingegen bei dieser Sachlage rechtlich völlig bedeutungslos.

Da es schließlich auch nicht zutrifft, daß im angefochtenen Urteil der Begriff des Vermittlungsgeschäftes falsch interpretiert würde, das Erstgericht, das eine Erfüllungsvereitelung durch Hildegard C in freier Beweiswürdigung verneinte (vgl S 467 ff/II), vielmehr davon ausging, daß dem Angeklagten von vornherein bewußt war, den versprochenen Kredit unter den zugesagten Bedingungen nicht vermitteln zu können, sind die den Punkt 2./ des Schuldspruchs betreffenden Ausführungen der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten nach keiner Richtung hin zielführend.

Es war mithin spruchgemäß zu entscheiden.