TE OGH 1979/9/28 13Os105/79

Der Oberste Gerichtshof hat am 28.September 1979

unter dem Vorsitz des Präsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Pallin, in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Piska, Dr. Müller, Dr. Horak und Dr. Hörburger als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Plischnack als Schriftführers in der Strafsache gegen Erich A und andere wegen des Verbrechens nach § 6 Abs 1 SuchtgiftG. über die von den Angeklagten Erich A, Johann B und Roswitha C gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengerichtes vom 9.Jänner 1979, GZ 6 d Vr 7433/78-81, erhobenen Nichtigkeitsbeschwerden und Berufungen nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrates des Obersten Gerichtshofes Dr. Müller, der Ausführungen der Verteidiger der Angeklagten, der Rechtsanwälte Dr. Doczekal, Dr. Schrammel und Dr. Zanger, und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwaltes Dr. Kodek, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten Erich A und Johann B werden verworfen.

Der Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten Roswitha C wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil in dem sie betreffenden Ausspruch aufgehoben und die Sache an das Erstgericht zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung zurückverwiesen.

Mit ihrer Berufung wird die Angeklagte Roswitha C auf diese Entscheidung verwiesen.

Der Berufung des Angeklagten Erich A wird nicht Folge gegeben.

Der Berufung des Angeklagten Johann B wird dahin Folge gegeben, daß die über ihn verhängte Freiheitsstrafe auf 2 (zwei) Jahre herabgesetzt wird.

Gemäß dem § 390 a StPO fallen den Angeklagten Erich A und Johann B die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden u.a. der Kraftfahrer Erich A, der technische Angestellte Johann B und die Angestellte Roswitha C des Verbrechens nach dem § 6 Abs 1 SuchtgiftG. schuldig erkannt und zu Freiheitsstrafen verurteilt. Inhaltlich des Schuldspruches haben sie Suchtgift, und zwar Haschisch, in solchen Mengen in Verkehr gesetzt, Erich A auch ein- und ausgeführt, daß daraus in größerer Ausdehnung eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen entstehen konnte, indem 1.) Erich A im Jahre 1976 ca. 85 kg Haschisch aus der Türkei ausführte und in Spielfeld/Straß nach Österreich einführte sowie in der Zeit zwischen dem Frühjahr 1977 und Anfang 1978 in Wien dem Johann B (davon) ca. 42,8 kg zum Weiterverkauf übergab (Fakten A/I/1 und 2 des Urteilssatzes);

2.) Johann B in der Zeit zwischen Frühjahr 1977

und Frühjahr 1978 in Wien dem Heinz C mindestens 8 kg Haschisch weiterverkaufte bzw. zum Weiterverkauf übergab, dem Wolfgang D mindestens 2,1 kg Haschisch übergab sowie dem Wolfgang E 20 kg dieses Suchtgiftes verkaufte (Fakten A/II/1 bis 3 des Urteilssatzes);

3.) Roswitha C (gemeinsam mit Heinz C als Mittäter) Ende 1977 bis Anfang 1978 in Wien 3,2 kg Haschisch der abgesondert verfolgten Gabriele F zum Verkauf übergab (Faktum A/V des Urteilssatzes). Dieses Urteil bekämpfen die genannten Angeklagten im Schuldspruch mit Nichtigkeitsbeschwerden, welche der Angeklagte A auf die Z 10, der Angeklagte B auf die Z 5 und die Angeklagte C auf die Z 5 und 9 lit. a des § 281 Abs 1 StPO stützen.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Erich A:

Dieser Beschwerdeführer behauptet einen Subsumtionsirrtum des Erstgerichtes, weil er als unmittelbarer Täter des Verbrechens nach dem § 6 Abs 1 SuchtgiftG. schuldig erkannt wurde, in Wahrheit aber nur als Beteiligter im Sinne des § 12 StGB (gemeint offenbar nach dessen dritter Alternative durch einen sonstigen Tatbeitrag) anzusehen sei, da er nur mit bedingtem Vorsatz hinsichtlich der Menge des von ihm laut Punkt A/I/1 des Schuldspruches eingeführten Suchtgiftes und nach Weisung seines (bereits rechtskräftig abgeurteilten) Dienstgebers Friedrich G gehandelt habe. Bei diesen Ausführungen übersieht der Beschwerdeführer zunächst, daß er nicht nur der Einfuhr, sondern auch (Faktum A/I/2 des Schuldspruches) des Inverkehrsetzens von Suchtgift durch Übergabe von 42,8 kg Haschisch an Johann B schuldig erkannt wurde. Selbst wenn seine Ausführungen zuträfen, wäre das angefochtene Urteil daher nicht mit der behaupteten Nichtigkeit im Sinne des § 281 Abs 1 Z 10 StPO behaftet, weil diese (mangels eines sachlichen Nachteils für den Angeklagten) nicht gegeben ist, wenn jemand in mehreren Fakten als unmittelbarer Täter (§ 12 erste Alternative StGB) schuldig erkannt wurde, obwohl zu einem davon nur Tatbegehung durch sonstigen Beitrag (§ 12 dritte Alternative StGB) vorlag (ÖJZ-LSK 1976/116). Im übrigen ist aber die Annahme unmittelbarer Täterschaft des Angeklagten (A) in Ansehung der Ausund Einfuhr von Suchtgift frei von Rechtsirrtum erfolgt.

Der Angeklagte lenkte den Urteilsfeststellungen zufolge jenen Sattelschlepper, in dem in einem nachträglich eingebauten Tank zumindest 85 kg Haschisch versteckt waren, aus der Türkei nach Österreich. Wenn er auch über Art und Menge des von ihm beförderten Suchtgiftes nicht genau informiert war, so hat er doch, wie das Erstgericht als erwiesen annahm, es ernstlich für möglich gehalten und sich damit (eine allfällige Deliktsverwirklichung hinnehmend) abgefunden, Suchtgift (in einer größeren Menge) zu transportieren. Er überschritt mit der Suchtgiftladung die türkische und österreichische (sowie die dazwischenliegenden) Grenzen, hat somit insoweit Handlungen vorgenommen, die (gleichfalls) unmittelbar dem Tatbild des § 6 Abs 1 SuchtgiftG. (in der Begehungsform der Aus- und Einfuhr) entsprechen. Daß der Beschwerdeführer dabei im Auftrag seines Dienstgebers (dem diesbezüglich allerdings Bestimmungstäterschaft im Sinne der zweiten Alternative des § 12 StGB zur Last fiele) handelte, ist für die rechtliche Beurteilung seiner Tat ohne Belang. Der Rechtsrüge des Angeklagten A kommt somit Berechtigung nicht zu, weshalb seine Nichtigkeitsbeschwerde zu verwerfen war.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Johann B:

Dieser Beschwerdeführer macht Begründungsmängel im Sinne des § 281 Abs 1 Z 5 StPO geltend, weil einerseits die Urteilsfeststellung 'B selbst erklärte A gegenüber, daß er jemanden kenne, welcher daran Interesse hätte', nicht zureichend begründet sei und mit den Beweisergebnissen im Widerspruch stehe, und andererseits seine Verantwortung in der Hauptverhandlung, er habe mit seiner als 'großen Blödsinn' erkannten verbotenen Tätigkeit aufhören wollen, im Urteil mit Stillschweigen übergangen worden sei. Die behaupteten Mängel könnten aber schon deshalb keine Nichtigkeit des Urteils bewirken, weil sie keine entscheidenden Tatsachen betreffen. Für seinen Schuldspruch entscheidend ist lediglich, daß der Beschwerdeführer - was er nicht bestreitet - im Verlaufe eines Jahres insgesamt mindestens 30,1 kg Haschisch unter den Voraussetzungen des § 6 Abs 1 SuchtgiftG. weitergab. Hingegen ist es für die Schuldfrage ohne Belang, ob der Beschwerdeführer, wie er in seiner Mängelrüge behauptet, vor diesem verbotenen Tun Absatzmöglichkeiten nur vortäuschte, um sich 'wichtig zu machen', und ob bzw. warum er schließlich sein strafbares Verhalten nicht fortsetzen wollte.

Davon abgesehen kann damit, daß aus einer - wie hier - vom erkennenden Gericht gemäß § 258 Abs 2 StPO im Zusammenhalt und im Ergebnis schlüssig gewürdigten Mehrheit von Verfahrensergebnissen einzelne herausgegriffen und isoliert betrachtet werden, um (allenfalls) eine für den Angeklagten günstigere Beurteilung zu erreichen, ein formeller Begründungsmangel in der Bedeutung der Z 5 des § 281 Abs 1 StPO

nicht aufgezeigt werden, weshalb die Mängelrüge des Angeklagten B gleichfalls nicht zum Erfolg führen kann und auch seine Nichtigkeitsbeschwerde verworfen werden mußte.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten Roswitha C:

Die Beschwerdeführerin, die als einzige unter den Angeklagten jedes strafbare Verhalten leugnete und behauptet, Opfer fälschlicher Beschuldigung ihres (mitangeklagten) früheren Ehegatten Heinz C zu sein, bringt in der auf § 281 Abs 1 Z 9 lit. a StPO gestützten Rechtsrüge vor, der Umstand, daß sie höchstens daran beteiligt gewesen sei, Suchtgift, welches ihrem Mann gehörte, diesem mittels einer dritten Person (Gabriele F) zukommen zu lassen, stelle weder objektiv noch subjektiv den Tatbestand des § 6 Abs 1 SuchtgiftG. her. Sie übergeht dabei aber, daß ihr nicht vorgeworfen wird, ihrem früheren Ehegatten gehörendes Suchtgift diesem durch Gabriele F zukommen zu lassen, sondern gemeinsam mit ihrem Ehegatten der Gabriele F Suchtgift übergeben zu haben; insoweit die Beschwerdeführerin hiezu aber nach dem Sinne ihres Vorbringens eine Konstatierung vermißt, wonach sie zumindest mit bedingtem Vorsatz wollte, daß dieses Haschisch, dessen Menge von 3,2 kg jedenfalls hinter derjenigen zurückbleibt, die ihre geständigen Mitangeklagten in diesem Strafverfahren zu verantworten haben, einer unbestimmten Zahl von Menschen zum Suchtgiftkonsum überlassen wird, wodurch in größerer Ausdehnung eine Gefahr für menschliches Leben oder menschliche Gesundheit entstehen konnte, erweist sich die Rechtsrüge der Angeklagten C als zutreffend:

Nach den Urteilsfeststellungen überließen Heinz C und Roswitha C ihrer gemeinsamen Bekannten Gabriele F eine Gesamtmenge von ca. 3,2 Kilogramm Haschisch zum Verkauf (Bd. I, S. 542 und 558). Wenn auch das vom bekämpften Schuldspruch erfaßte Haschisch mengenmäßig weit über der zur Herbeiführung einer (abstrakten) Gemeingefahr genügenden 'Grenzmenge', also jenem Suchtgiftquantum liegt, das geeignet ist, einen größeren Personenkreis (von etwa 30 bis 50 Personen) der Sucht zuzuführen (vgl. Leukauf-Steininger, Strafrechtliche Nebengesetze, S. 549 f., Nr. 14 und 17, Rechtsprechung zu § 6 SuchtgiftG.: Entscheidungszitate), würde ein Schuldspruch nach § 6 Abs 1

SuchtgiftG. in subjektiver Beziehung die - im angefochtenen Urteil bewußt unterlassene (siehe Bd. I, S. 561) -

Feststellung erfordern, daß der Vorsatz auch der (einzig nicht geständigen und daher insoweit auch die subjektive Tatseite bestreitenden) Angeklagten Roswitha C, die vorerwähnten, für die Entstehung einer (abstrakten) Gemeingefahr maßgeblichen (und nach dem Vorgesagten auch objektiv für deren Annahme ausreichenden) Tatumstände umfaßt hat.

Eine solche - nach den bisherigen Verfahrensergebnissen keineswegs ausgeschlossene, vom Gericht aber angesichts der involvierten Suchtgiftmengen für entbehrlich gehaltene (Bd. I, S. 561) - ausdrückliche Feststellung zur inneren Tatseite wäre gerade in Ansehung der (die Tat bestreitenden) Angeklagten Roswitha C umso mehr erforderlich gewesen, als nach dem Inhalt des Schuldspruchs nicht schon die Angeklagte selbst eine entsprechend breit gestreute Verteilung der von ihr zusammen mit Heinz C weitergegebenen Menge an Haschisch vorgenommen hat; im Ersturteil blieb somit in bezug auf das zum Verbrechenstatbestand nach § 6 Abs 1 SuchtgiftG. gehörige Merkmal der Eignung des Tatverhaltens zur Herbeiführung einer Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen in größerer Ausdehnung die hiefür in subjektiver Hinsicht entscheidende Frage offen, ob auch die Angeklagte Roswitha C nach den konkreten Tatumständen in der Lage und willens war, die mit ihrer Tathandlung verbundene Gefahr jederzeit so weit zu begrenzen, daß sie das Ausmaß einer Gemeingefahr im vorerwähnten Sinn nicht erreichen konnte, oder aber sie diese Möglichkeit und den Willen hiezu nicht hatte. Das bloße Wissen um die rein theoretische Möglichkeit einer solchen Art der Weiterverbreitung der von ihr weitergegebenen Suchtgiftmenge würde zur Annahme eines auf Herbeiführung einer abstrakten Gemeingefahr gerichteten Vorsatzes noch nicht ausreichen. Dieser muß sich vielmehr über das Ausreichen des tatgegenständlichen Rauschgiftquantums zur Gefährdung eines größeren - mindestens 30 bis 50 Endverbraucher umfassenden - Personenkreises hinaus auch darauf erstrecken, daß das Suchtgift nach den gegebenen Umständen (einer allenfalls vorgesehenen Verteilung) im Wege der Weiterverbreitung letztlich einem solchen größeren Personenkreis zukommen kann (vgl. EvBl. 1978/74 und RZ 1979/5).

Dazu aber bedarf es vorliegend nicht nur eindeutiger Urteilsannahmen zum objektiven Tatgeschehen - ob es nun zutrifft (Bd. I, S. 558), oder bloß 'wahrscheinlich erscheint' (Bd. I, S. 559), daß Roswitha C das Suchtgift an die Zeugin F weitergab und damit im Hinblick auf die Suchtgiftmenge und die Person der Abnehmerin die Möglichkeit einer Weiterleitung des Suchtgiftes an einen unbestimmten Personenkreis bestand - sondern auch einer in den Verfahrensergebnissen gedeckten, ausdrücklichen Konstatierung über die subjektive Einstellung der Angeklagten zu einer solchen mit der Weitergabe der in Rede stehenden Suchtgiftmenge objektiv verbundenen Gemeingefahr im dargelegten Sinne.

Der von der Beschwerdeführerin aufgezeigte Feststellungsmangel (sachlich § 281 Abs 1 Z 10 StPO, da bei Fehlen der Voraussetzungen des § 6 Abs 1 SuchtgiftG. noch immer Strafbarkeit nach § 9 SuchtgiftG. gegeben wäre) zur subjektiven Tatseite macht, da eine Entscheidung des Obersten Gerichtshofes in der Sache selbst noch nicht möglich ist, eine Aufhebung des diese Angeklagte betreffenden Schuldspruchs und demgemäß auch des sie betreffenden Strafausspruchs (einschließlich der Aussprüche über die /Verfallsersatz- /Geldstrafe gemäß § 6 Abs 4 SuchtgiftG., die Ersatzfreiheitsstrafe und die Anrechnung der Vorhaft nach § 38 StGB) sowie eine nochmalige Verhandlung und Entscheidung in erster Instanz im Umfang der Aufhebung unvermeidbar, sodaß spruchgemäß zu erkennen war und ein Eingehen auf das weitere Beschwerdevorbringen entbehrlich ist.

Zu den Berufungen:

Das Schöffengericht verhängte nach dem § 6 Abs 1

SuchtgiftG. über Erich A eine Freiheitsstrafe von dreieinhalb Jahren, über Johann B eine solche von zweieinhalb Jahren. Überdies sprach es gemäß dem § 6 Abs 3 SuchtgiftG.

den Verfall der sichergestellten Suchtgiftmengen, und zwar bei Johann B von 8.700 Gramm Haschisch, aus und verhängte gemäß dem § 6 Abs 4 SuchtgiftG. hinsichtlich der nichtergriffenen Suchtgifte und Erlöse 'Wertersätze', und zwar betreffend Erich A einen solchen von

157.680 S, im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von einem Jahr, und betreffend Johann B einen solchen von 105.120 S, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von sechs Monaten.

Bei der Strafbemessung erachtete das Erstgericht als erschwerend bei Erich A die große Menge des zu vertretenden Suchtgiftes und den Umstand, daß er seine strafbaren Handlungen trotz des gegen Friedrich G anhängigen Strafverfahrens fortsetzte, bei Johann B nur die große Menge des in Verkehr gesetzten Suchtgiftes; als mildernd hingegen wertete es bei Erich A und bei Johann B jeweils das Geständnis, bei letzterem überdies den bisher ordentlichen Lebenswandel.

Mit ihren Berufungen streben beide genannten Angeklagten eine Herabsetzung des Ausmaßes bloß der verhängten Freiheitsstrafen an. Die Berufung des Angeklagten A erweist sich als nicht berechtigt. Wenn er auch in der ersten Phase des Geschehens beim Import des Suchtgiftes im Auftrag seines Dienstgebers Friedrich G handelte, so hat er mit der nachfolgenden eigenmächtigen Weitergabe des noch vorgefundenen Suchtgiftes ein durchaus eigenständiges Verschulden auf sich geladen, weshalb von einer Beteiligung in untergeordneter Weise wohl keine Rede sein kann. Mit dem Vorbringen, er sei von seinem Dienstgeber mehr oder minder zum Transport des Suchtgiftes unwissend als sein Werkzeug gebraucht worden, geht die Berufung solcherart nicht von den gegenteiligen, den Schuldspruch tragenden Feststellungen des Ersturteiles aus. Auch der Hinweis auf das Ausmaß der über seinen Dienstgeber G verhängten Strafe und die dieser Verurteilung zugrundeliegende Suchtgiftmenge versagt, weil ein der schuldspruchsgegenständlichen Suchtgiftmenge jeweils proportionales Strafausmaß dem analog geltenden Absorptionsprinzip widerspräche und es überdies stets auf den Einzelfall und hier wieder entscheidend auf die Persönlichkeit des zu bestrafenden Rechtsbrechers ankommt. Gerade das kriminell schwer belastete Vorleben des Angeklagten steht aber entscheidend der angestrebten Reduzierung des Strafmaßes entgegen.

Anders hingegen der Angeklagte B, dem - im Gegensatz zu dem schwer vorbestraften Angeklagten A - ein bisher untadeliger Lebenswandel zugute kommt, weshalb die Freiheitsstrafe in Stattgebung seiner Berufung auf zwei Jahre herabgesetzt werden konnte. Eine weitere Minderung des Strafmaßes war allerdings im Hinblick auf die zentrale Verteilerfunktion, die dem Angeklagten B bei der Weitergabe des vom Angeklagten A übernommenen Suchtgiftes zukam, nicht vertretbar. Die Angeklagte Roswitha C war mit ihrer Berufung auf diese Entscheidung zu verweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.