TE OGH 1979/10/9 9Os92/79

Der Oberste Gerichtshof hat am 9. Oktober 1979

unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Obauer und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Faseth, Dr. Steininger, Dr. Horak und Dr. Friedrich als Richter, sowie des Richteramtsanwärters Dr. Simetzberger als Schriftführer in der Strafsache gegen Franz A und Kurt B wegen des Vergehens der Bandenbildung nach § 278 Abs 1

StGB und einer anderen strafbaren Handlung über die von den Angeklagten Franz A und Kurt B gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 6. April 1979, GZ 1 d Vr 8606/78-57, erhobenen Nichtigkeitsbeschwerden und Berufungen nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Faseth, der Ausführungen der Verteidiger Dr. Doczekal und Dr. Bernhauser und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Stöger, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden verworfen.

Den Berufungen wird dahin Folge gegeben, daß die über die Angeklagten Franz A und Kurt B verhängten Freiheitsstrafen auf je zwei Jahre herabgesetzt werden.

Gemäß § 390 a StPO fallen den Angeklagten Franz A und Kurt B auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden der am 20. März 1939 geborene Handelsvertreter Franz A und der am 30. August 1937 geborene Kellner Kurt B der Vergehen I.) der Bandenbildung nach § 278 Abs 1 StGB und II.) nach § 36 Abs 1 lit a WaffG schuldig erkannt.

Ihnen liegt nach dem Inhalt dieser Schuldsprüche zur Last, in Wien zu I.): sich in der Zeit von Sommer 1978 bis 19. Oktober 1978 mit dem abgesondert verfolgten Peter C mit dem Vorsatz verbunden zu haben, daß von einem oder mehreren Mitgliedern dieser Verbindung fortgesetzt nicht nur geringfügige Diebstähle ausgeführt werden, indem sie die Wohnung in Wien 2, Heinestraße 1/1/3/12 (durch Kurt B) und eine Werkstätte in Wien 3, Hetzgasse Nr 3, (durch Franz A) anmieteten, dort Werkzeuge, Waffen, Funksprechgeräte, diverse Prospekte von Anlagen zur Sicherung gegen Einbruch sammelten und studierten, Schlüssel und Schlösser verschiedenster Bauart zu Studienzwecken demontierten, präparierten und umbauten, sich Verzeichnisse über sämtliche im Bereich der Bundespolizeidirektion Wien eingesetzte Funkstreifenwagen samt den von diesen benützten Funkfrequenzen (Kanälen) anlegten, die Herstellung und den Gebrauch von Nachschlüsseln und hochspezialisierten Nachsperrwerkzeugen übten, eine Sammlung verschiedenartiger einfacherer Einbruchswerkzeuge anlegten und bei regelmäßigen Zusammenkünften die Begehung noch nicht bis ins Detail konkretisierter Einbruchsdiebstähle planten und besprachen;

zu II.): gemeinsam mit dem abgesondert verfolgten Peter C in der Zeit von Sommer 1978 bis zum 19. Oktober 1978 unbefugt zwei Faustfeuerwaffen (Pistolen) samt passender Munition besessen zu haben.

Zur Annahme, daß sich die beiden Angeklagten mit dem abgesondert verfolgten Peter C zur fortgesetzten Begehung von nicht nur geringfügigen Diebstählen verbunden hatten, war das Gericht inhaltlich der Entscheidungsgründe entgegen der leugnenden Verantwortung der Beschwerdeführer, die es wegen ihrer widerspruchsvollen Angaben und eines Verdunklungsversuches für unglaubwürdig hielt (S 363, 370, 371), auf Grund verschiedener in diese Richtung zielender Indizien in ihrer Gesamtheit gelangt (S 371). Im einzelnen führte es dazu an, daß sich die Täterschaft der Angeklagten bzw deren 'Absicht' aus der Anschaffung und Verwahrung der nach dem Eingeständnis des Kurt B in der Hauptverhandlung (S 339) zur Verübung von Einbruchsdiebstählen bestimmten Werkzeuge, Geräte und sonstigen Gegenstände in der von Kurt B (über seine Nichte Monika D) gemieteten Wohnung in Wien 2, Heinestraße 1/1/3/12, und in der vom Angeklagten A gemieteten Werkstätte (samt Kellerraum) in Wien 3, Hetzgasse 3, ergebe; ferner aus der Tatsache, daß sich die Angeklagten mit Peter C, den sie während eines Strafvollzuges kennengelernt hatten, in diesen Räumen wiederholt trafen, was insoferne bedeutsam sei, als sich dort Schlösser, Werkzeuge und Waffen befanden, für die sich gerade C besonders interessierte, der nach den (in der Hauptverhandlung verlesenen; S 349) Vorstrafakten über besondere Kenntnisse in der Nachsperre verfügt (S 362, 367) und eingeräumt hatte, daß er sich bewaffnet sicherer fühle (S 365). Daß die in Aussicht genommenen, wenn auch im einzelnen noch unbestimmten Diebstähle von mehreren Personen verübt werden sollten, erschloß das Gericht aus der Auffindung mehrerer Funksprechgeräte, deren Verwendung durch einen Täter allein keinen Sinn ergebe (S 364). Bezüglich des Ausmaßes der beabsichtigten Diebstähle verwies das Schöffengericht in den Entscheidungsgründen auf die besondere Erfahrung des Peter C bei der §ffnung von Safes, Tresoren und Panzerkassen, in denen viel Geld zu vermuten sei (S 365), und auf den Umfang der Vorbereitungshandlungen (Versuche an verschiedenen Schlössern, Beschaffung von Einbruchswerkzeugen, Waffen, Funksprechgeräten, Unterlagen über den Polizeifunk und dergleichen), der sich erst bei der Durchführung mehrerer einträglicher Diebstähle rentiere (S 366, 367 und 369). Bezüglich der Annahme der Bandenmitgliedschaft des Peter C führte das Gericht in den Entscheidungsgründen ergänzend noch an, daß einerseits die Angeklagten ersichtlich bestrebt waren, ihre engen Kontakte mit C geheimzuhalten (S 368, 370 f), weil sie sich - was sich auch aus einem abgefangenen Kassiber (S 309 a ff) ergebe - der (rechtlichen) Bedeutung der Beteiligung eines Dritten bei der Planung und Vorbereitung von Diebstählen bewußt waren, und daß andererseits auch aus dem Verhalten des C, der bei Bekanntwerden (des Inhaltes) der Wohnung Heinestraße spurlos verschwand, auf dessen Rolle als Bandenmitglied geschlossen werden könne (S 366, 368, 370). Den (Mit-) Besitz des Angeklagten A an den beiden vom Angeklagten B - nach dessen Geständnis (S 339 dA) - gekauften und in der Wohnung in Wien 2, Heinestraße 1/1/3/12, verwahrten Pistolen leitet das Erstgericht aus der (durch die Angeklagten A und B sowie durch Peter C) einverständlich vorgenommenen Anschaffung und Verwahrung dieser Waffen in der vorerwähnten Wohnung ab (S 371 dA), zu der Franz A nach seiner eigenen Darstellung einen Schlüssel besaß (vgl S 115, 333 dA).

Mit seiner gesondert ausgeführten und auf die Nichtigkeitsgründe der Z 5 und 9 lit a des § 281 Abs 1

StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde bekämpft der Angeklagte A sowohl seinen Schuldspruch wegen Vergehens der Bandenbildung als auch jenen wegen Vergehens nach § 36 Abs 1 lit a WaffG; die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten B richtet sich ihrem Inhalte nach nur gegen seinen Schuldspruch wegen Vergehens nach § 278 Abs 1 StGB.

Beide Nichtigkeitsbeschwerden erweisen sich als nicht berechtigt.

1.) Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Franz A:

Den Ausführungen dieses Angeklagten zum Nichtigkeitsgrund der Z 5 des § 281 Abs 1 StPO, die sich gegen die Annahme einer Bandenmitgliedschaft des abgesondert verfolgten Peter C und einer Anschaffung der Waffen durch den Angeklagten A richten, ist entgegenzuhalten, daß sie überwiegend aus einer unzulässigen Bekämpfung der Beweiswürdigung des Gerichtes bestehen und zum anderen das Wesen des bezeichneten Nichtigkeitsgrundes verkennen. Das trifft zunächst auf den in der Beschwerde erhobenen Einwand zu, daß die im Ersturteil angeführten Umstände keinen zwingenden Schluß auf die Beteiligung des Peter C an einer Bandenbildung (mit den beiden Angeklagten) zulassen; denn es ist die Beweiswürdigung des Schöffengerichtes keineswegs auf zwingende Schlüsse beschränkt, sondern berechtigen auch schon Wahrscheinlichkeitsschlüsse das Gericht zu Tatsachenfeststellungen (EvBl 1938, 215 ua). Deswegen kann auch eine den Nichtigkeitsgrund der Z 5 des § 281 Abs 1 StPO anrufende Nichtigkeitsbeschwerde nicht auf die Behauptung gestützt werden, daß sich aus den im Urteil angeführten Prämissen außer den vom Gericht (denkrichtig) gezogenen Schlüssen auch andere, für den Beschwerdeführer günstigere Schlußfolgerungen ziehen lassen (vgl Gebert-Pallin-Pfeiffer, III/2, E-Nr 70, 70 b, 70 c zu § 281 Abs 1 Z 5 StPO). Daß die im Urteil angeführten Erwägungen des Schöffengerichtes mit den Denkgesetzen geradezu unvereinbar oder doch soweit hergeholt sind, daß der in Rede stehende Schluß aus den ermittelten Prämissen nach den Grundsätzen der Logik nicht abgeleitet werden kann oder gegen Erfahrungsgrundsätze verstößt, wird nicht einmal in der Beschwerde behauptet. In dieser wird vom Beschwerdeführer vielmehr in diesem Zusammenhang lediglich der Versuch unternommen, die in den Urteilsgründen aufgezeigten Widersprüche zwischen seinen Angaben im Vorverfahren und in der Hauptverhandlung in einem ihn entlastenden Sinn zu interpretieren und im übrigen durch eine andere Gewichtung von Verfahrensergebnissen und den Hinweis auf Umstände, die für die Beurteilung der Sache ohne Bedeutung sind, nach Art einer Schuldberufung darzutun, daß seiner (leugnenden) Verantwortung zu Unrecht der Glauben versagt worden ist. Lediglich in diesem Sinne ist das Vorbringen des Beschwerdeführers zu verstehen, daß die aus einer gemeinsam (im gleichen Haftraum) verbüßten Haftzeit resultierende (nähere) Bekanntschaft mit Peter C entgegen den Urteilsannahmen nicht als Freundschaft zu bezeichnen sei, und daß auch zwischen ihm und C keineswegs so enge Kontakte bestanden haben, wie sie das Erstgericht auf Grund der vertraulich erhobenen Tatsache angenommen hat, daß C - wie der Beschwerdeführer nunmehr selbst einräumt (S 392) - unter der Telefonnummer der Anna E (der Lebensgefährtin des Angeklagten A) erreichbar war.

Auf den Versuch, vom Schöffengericht aus Schuldprämissen gezogene (ihm nachteilige) Schlüsse durch andere (für ihn günstigere) Schlußfolgerungen zu ersetzen, läuft auch das Vorbringen des Beschwerdeführers betreffend die Auffindung von (zu Versuchszwecken benützten) Schlössern in seinem Keller und von Fingerabdruckspuren in der Wohnung des Angeklagten B in der Heinestraße hinaus. Ohne Bedeutung für den Schuldspruch wegen Bandenbildung ist der vom Erstgericht - nach dem Beschwerdevorbringen übergangene, in Wahrheit aber - im Urteil ohnedies gewürdigte Umstand, daß der Beschwerdeführer zu dieser Zeit einer geregelten Beschäftigung als selbständiger Handelsvertreter nachging (S 359 und 370 dA); denn es steht, wie auch im Ersturteil zutreffend dargelegt wird (vgl S 370 dA), ein an sich zur Befriedigung seiner Bedürfnisse ausreichendes Arbeitseinkommen des Beschwerdeführers der Annahme, er habe trotzdem die Begehung von Einbruchsdiebstählen größeren Ausmaßes im Rahmen einer Bande geplant, keineswegs entgegen. Zu Unrecht wirft der Angeklagte A dem Erstgericht auch vor, seine Verantwortung in den Entscheidungsgründen insoweit unrichtig wiedergegeben zu haben, als er niemals erklärt habe, er verweigere Antworten, weil er sich nicht hineinreden wolle (S 368 dA). Er habe nämlich inhaltlich des Hauptverhandlungsprotokolles (S 337 dA) nur gesagt, daß er damals (gemeint bei seiner Vernehmung durch den Untersuchungsrichter) geglaubt habe, es gehe um Sprengstoff und da wolle er nicht hineingezogen werden (S 393 dA).

Es ist zwar richtig, daß sich aus der vom Beschwerdeführer zitierten Stelle des Hauptverhandlungsprotokolles die in der Beschwerde bekämpfte Äußerung des Beschwerdeführers nicht ergibt, doch läßt sich diese zweifelsfrei aus dem vom Erstgericht als Beweismittel verwerteten Kassiber des Angeklagten A an den Angeklagten B (S 309 a dA) entnehmen, in dem der Beschwerdeführer seinen Mitangeklagten aufforderte, dem Gericht so wenig Informationen und Erklärungen als möglich abzugeben, weil 'der Satz der Polizei stimmt, daß die Leute glauben, sie reden sich heraus, aber dabei reden sie sich hinein'. Darüber, daß die Urteilsausfertigung in dem Namen, Aliasnamen, Alter, Stand, Gewerbe oder Beschäftigung enthaltenden Teil (§ 270 Abs 1 Z 2 StPO) eine von den Entscheidungsgründen (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) abweichende Angabe betreffend die Beschäftigung des Angeklagten (zur Tatzeit) enthält, kann sich der Angeklagte A nicht beschweren, weil gemäß § 281 Abs 1 Z 5 StPO nur die Aussprüche des Gerichtes über entscheidende Tatsachen (§ 270 Abs 2 Z 4 und 5 StPO) der Bekämpfung wegen Nichtigkeit unterliegen. Fehler in diesem Teil der Ausfertigung können allerdings gemäß § 270 Abs 3 StPO berichtigt werden.

Entgegen dem Beschwerdevorbringen läßt sich dem Ersturteil die vom Beschwerdeführer als mangelhaft begründet gerügte Feststellung, er selbst habe die Pistolen in diese Wohnung gebracht, gar nicht entnehmen; dieses geht vielmehr ersichtlich (S 371 dA) von der Annahme aus, daß der Angeklagte B die Waffen (im Einverständnis mit C und dem Angeklagten A) beschaffte und (zwecks späterer Verwendung bei den geplanten Diebstählen) in die Wohnung Wien 2, Heinestraße brachte, wo sie den an der Bande Beteiligten zur Verfügung standen (siehe S 360, 361, 371 dA). Dabei gibt zwar das Gericht aus Anlaß und im Rahmen der eingehenden Würdiung der (widerspruchsvollen) Verantwortung des Angeklagten B, der erst in der Hauptverhandlung (S 339) den im Vorverfahren auf einen anderen geschobenen Erwerb der Waffen eingestanden hatte (siehe S 364 dA), die Darstellung der Monika D vor der Polizei, wonach ihr der Angeklagte B mitgeteilt habe, ein (nicht näher genannter) von ihm in dieser Wohnung einquartierter Freund hätte dort (ohne sein Wissen) unter anderem diese Waffen verwahrt (S 76 dA), nicht ganz aktengetreu wieder, doch betrifft dieser Begründungsmangel keine entscheidungswesentliche Tatsache, sondern lediglich eine Erwägung, die das Gericht illustrativ für seine Beweiswürdigung angeführt hat und demnach nicht nach § 281 Abs 1 Z 5 StPO gerügt werden kann (EvBl 1972/36, 1975/180). In seiner Rechtsrüge macht zunächst der Angeklagte A dem Erstgericht im Urteilsfaktum I) Feststellungsmängel über die Art der im Rahmen der Bandenbildung geplanten Diebstähle sowie über die näheren zeitlichen und örtlichen Umstände, unter denen die Absprache zur Bandenbildung erfolgte, sowie über das zum Vergehenstatbestand nach § 178 Abs 1 StGB gehörige Merkmal der 'fortgesetzten' Begehung zum Vorwurf.

Auch diese Beschwerdeeinwände schlagen nicht durch. Eine Bandenbildung im Sinne des § 278 Abs 1 StGB setzt den Zusammenschluß mindestens dreier Personen zur fortgesetzten Begehung einer Mehrzahl gleichartiger, im einzelnen aber noch unbestimmter Straftaten, nicht aber eine besondere Organisationsform der Bande voraus. Nur die Verbindung zur Begehung einer einzigen Tat würde nicht genügen (vgl ÖJZ-LSK 1975/107, 1978/301). Unter 'fortgesetzter Begehung' ist die (geplante) Verübung mehrerer selbständiger (gleichartiger) Delikte und nicht etwa das Vorliegen eines Fortsetzungszusammenhanges im engeren Sinn zu verstehen (ÖJZ-LSK 1978/302; Leukauf-Steininger zu § 278 StGB, S 1121). So gesehen ist die Urteilsfeststellung, derzufolge sich die Angeklagten A und B gemeinsam mit Peter C zur Begehung einer Mehrzahl von noch nicht näher bestimmten, jeweils aber auf die Erzielung einer größeren Beute gerichteten und demnach nicht bloß als geringfügig zu bezeichnenden Einbruchsdiebstählen zusammengeschlossen hatten (vgl S 360, 361, 369 dA), für den Schuldspruch nach § 278 Abs 1 StGB ausreichend. Weiterer darüber hinausgehender Feststellungen bedurfte es nicht; solche wären im übrigen angesichts der leugnenden Verantwortung des Beschwerdeführers und des Mitangeklagten B in Bezug auf die in der Beschwerde vermißten näheren zeitlichen und örtlichen Umstände der auf eine bandenmäßige Begehung von im einzelnen noch ungewissen Einbruchsdiebstählen abzielenden Vereinbarung auch gar nicht möglich gewesen.

Es versagt aber auch die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten A, soweit darin sein Schuldspruch wegen Vergehens nach § 36 Abs 1 lit a WaffG als rechtsirrig bezeichnet wird.

Das Erstgericht ging bei diesem Schuldspruch - wie bereits oben gesagt - davon aus, daß der Angeklagte A die Möglichkeit des (jederzeitigen) Zugriffes auf die vom Angeklagten Kurt B für Bandenzwecke erworbenen zwei Pistolen samt Munition hatte; es nahm weiters als erwiesen an, daß die gemeinsam angeschafften Waffen (S 360, 371) anläßlich der Durchführung der geplanten Einbrüche verwendet werden sollten, daß also der Vorsatz der Mittäter darauf gerichtet war, die Möglichkeit, über die Waffe tatsächlich zu verfügen, aufrechtzuerhalten und von den Waffen im Bedarfsfall tatsächlich Gebrauch zu machen. Solcherart hat das Gericht die für die Annahme eines (Mit-)Besitzes im Sinne der §§ 8, 36 Abs 1 lit a WaffG erforderlichen Feststellungen über eine tatsächliche und unmittelbare Herrschaft über die Waffe getroffen, die nach dem Gesetz in der Möglichkeit besteht, darüber tatsächlich zu verfügen, verbunden mit dem Willen, diese Möglichkeit aufrechtzuerhalten (vgl Slg 317, SSt 4/21; 9 Os 46/79 uva;

sowie Rittler2 II 127; Nowakowski 167; Leukauf-Steininger 639 f). Der sohin auch in diesem Punkt unbegründeten Beschwerde des Angeklagten A war sohin ein Erfolg zu versagen.

2.) Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Kurt B:

Der Angeklagte B ist mit seinen Ausführungen zum Nichtigkeitsgrund der Z 5 des § 281 Abs 1 StPO, in denen er den Schuldspruch wegen Vergehens der Bandenbildung /Punkt I) des Urteilssatzes/ im wesentlichen - ebenso wie der Mitangeklagte A - mit der Behauptung bekämpft, es liege ein Begründungsmangel vor, weil die im Ersturteil angeführten Umstände zur Annahme einer auf die fortgesetzte Begehung von nicht nur geringfügigen Diebstählen ausgerichteten Bandenbildung zwischen ihm, dem Mitangeklagten A und Peter C nicht ausreichen, auf das zur Mängelrüge des Mitangeklagten A Gesagte zu verweisen. Dasselbe gilt auch für die auf den Nichtigkeitsgrund der Z 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO gestützte Rechtsrüge dieses Angeklagten, in der er, wie der Angeklagte A bestreitet, daß die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen zur Annahme des zum Vergehenstatbestand nach dem § 278 Abs 1

StGB gehörigen Merkmals der 'fortgesetzten Begehung' von nicht bloß

geringfügigen Diebstählen reichen.

Es war sohin spruchgemäß zu entscheiden.

Das Erstgericht verurteilte die Angeklagten nach §§ 28, 287 Abs 1 StGB zu je zweieinhalb Jahren Freiheitsstrafe. Es nahm bei der Strafbemessung das Zusammentreffen zweier strafbarer Handlungen und die einschlägigen Vorstrafen als erschwerend und keinen Umstand als mildernd an.

In ihren Berufungen begehren die Angeklagten eine Herabsetzung der

über sie verhängten Strafen.

Beiden Berufungen kommt Berechtigung zu.

Das Erstgericht hat zwar die Strafzumessungsgründe im wesentlichen zutreffend festgestellt, sie aber nicht richtig gewürdigt. Die von ihm ausgesprochenen Strafen sind, selbst bei Berücksichtigung der Tatsache, daß sich das Ziel der Bande auf die fortgesetzte Begehung von solchen Delikten richtete, wegen deren die Angeklagten schon vorbestraft sind, doch etwas überhöht. Die Vorstrafen der Angeklagten und die intensiven Vorbereitungen, die sie für die Begehung der geplanten Diebstähle trafen, rechtfertigen zwar eine empfindliche Strafe, nicht aber auch ein Strafmaß, das knapp unter der Obergrenze des gesetzlichen Strafsatzes liegt.

So gesehen war beiden Berufungen Folge zu geben und die Strafen, wie aus dem Spruch ersichtlich, auf ein dem Verschulden der Täter und dem Unrechtsgehalt der Tat entsprechendes Ausmaß herabzusetzen. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.