TE OGH 1979/10/11 12Os136/79

Der Oberste Gerichtshof hat am 11.Oktober 1979 unter dem Vorsitz des Hofrates des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller, in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral, Dr. Steininger, Dr. Walenta und Dr. Schneider als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Stach als Schriftführer in der Strafsache gegen Stefan A wegen des Vergehens des Betruges nach § 146 StGB. über die von der Generalprokuratur gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 7.Juni 1978, GZ. 1 a E Vr 1010/78-44, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral, und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Gehart, zu Recht erkannt:

Das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 7.Juni 1978, GZ. 1 a E Vr 1010/78-44, verletzt im Punkt 2 des Schuldspruches (Betrug zum Nachteil des Milan /richtig: Alexander / B) das Gesetz in dem aus dem XX. Hauptstück der Strafprozeßordnung sich ergebenden Grundsatz der materiellen Rechtskraft. Dieses Urteil, welches ansonsten unberührt bleibt, wird im Punkt 2 des Schuldspruches sowie im Strafausspruch aufgehoben und es wird gemäß §§ 292, 288 Abs. 2 Z. 3 StPO.

im Umfang der Aufhebung in der Sache selbst erkannt:

Stefan A wird von der wider ihn erhobenen Anklage, er habe am 13. Februar 1977 in Villach im Rückfall mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten des Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, Milan B durch Täuschung über seine Zahlungsfähigkeit und -willigkeit, insbesondere durch die Hingabe eines ungedeckten Schecks, zur Ausfolgung von Treibstoff im Wert von 200 S, somit zu einer Handlung verleitet, welche Alexander B an seinem Vermögen schädigte, er habe hiedurch (gleichfalls) das Vergehen des Betruges nach § 146 StGB. begangen, gemäß § 259 Z. 3 StPO. freigesprochen.

Für das ihm nach dem aufrecht bleibenden Schuldspruch weiterhin zur Last fallende Vergehen des Betruges nach § 146 StGB. wird Stefan A nach dieser Gesetzesstelle unter Bedachtnahme gemäß §§ 31, 40 StGB. auf die Urteile des Bezirksgerichtes Feldkirchen vom 21.Juni 1977, AZ. U 275/77, und des Kreisgerichtes Leoben vom 9.März 1978, GZ. 10 E Vr 898/77-25, zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen als Zusatzstrafe verurteilt. Der Tagessatz wird mit 100 S festgesetzt. Für den Fall der Uneinbringlichkeit wird eine Ersatzfreiheitsstrafe von 30 Tagen bestimmt.

Gemäß § 389 StPO. hat Stefan A die Kosten des Strafverfahrens erster Instanz zu ersetzen.

Gemäß § 38 Abs. 1 Z. 1 StGB. wird dem Verurteilten die Haft vom 15. Mai 1978, 9 Uhr 30, bis 7.Juni 1978, 11 Uhr 30, auf die verhängte Strafe angerechnet.

Gründe:

Mit dem (in Abwesenheit des Beschuldigten gefällten) Urteil des Kreisgerichtes Leoben vom 9.März 1978, GZ. 10 E Vr 898/77-25, wurde Stefan A des Vergehens des Betruges nach § 146 StGB. schuldig erkannt, weil er mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, am 30.Jänner sowie am 11., 13. und 14.Februar 1977 die im Schuldspruch namentlich angeführten Personen durch Vorlage ungedeckter Schecks bzw. durch die Behauptung, die Schecks seien gedeckt, somit durch Täuschung über Tatsachen, zur Herausgabe von Benzin, somit zu Handlungen verleitete, durch welche sie an ihrem Vermögen (um insgesamt 575 S) geschädigt wurden, und zwar (u.a.) am 13.Februar 1977 in Villach Alexander B um 200 S (Punkt 2 des Schuldspruchs). Er wurde hiefür nach § 146 StGB. - unter (überflüssiger) Anführung des § 37 Abs. 1 StGB. - zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen verurteilt; der Tagessatz wurde mit 50 S und die Ersatzfreiheitsstrafe mit 60 Tagen festgesetzt.

Dieses Urteil konnte Stefan A erst am 2.September 1978 zugestellt werden und erwuchs in Rechtskraft, da das Landesgericht Graz mit Beschluß vom 18.Jänner 1979, AZ. 9 Bs 286/78 (ON. 39 d.A.), die vom Angeklagten erhobene Berufung als verspätet zurückwies. Inzwischen wurde Stefan A mit dem (ursprünglich in einem Protokolls- und Urteilsvermerk beurkundeten) Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 7.Juni 1978, GZ. 1 a E Vr 1010/78-44, (abermals) des Vergehens des Betruges nach § 146 StGB. schuldig erkannt und nach dieser Gesetzesstelle unter Bedachtnahme gemäß §§ 31, 40 StGB. auf ein Urteil des Bezirksgerichtes Feldkirchen vom 21. Juni 1977, AZ. U 275/77, zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen als Zusatzstrafe verurteilt;

der Tagessatz wurde mit 100 S, die Ersatzfreiheitsstrafe mit 45 Tagen festgesetzt und die Vorhaft vom 15.Mai 1978, 9 Uhr 30, bis 7. Juni 1978, 11 Uhr 30, auf die Strafe angerechnet. Der Schuldspruch erfolgte, weil Stefan A am 13., 18. und 20.Februar 1977 je eine Person mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, durch Täuschung über Tatsachen zur Ausfolgung von Treibstoff, sohin zu Handlungen verleitete, welche andere Personen an ihrem Vermögen (um insgesamt 480 S) schädigten, und zwar (u.a.) am 13.Februar 1977 in Villach Milan B durch Übergabe eines ungedeckten Schecks im Betrag von 200 S (Punkt 2 des Urteilssatzes in der auf Antrag der Staatsanwaltschaft nachträglich hergestellten, unjournalisiert beim Akt befindlichen Urteilsausfertigung). Dieses Urteil erwuchs unangefochten in Rechtskraft.

Punkt 2 des vom Landesgericht für Strafsachen Wien am 7.Juni 1978 gefällten Schuldspruchs steht mit dem Gesetz nicht im Einklang. Ungeachtet des abweichenden Vornamens des Betroffenen (Milan statt Alexander) handelt es sich nämlich bei der dort bezeichneten um die bereits im Urteil des Kreisgerichtes Leoben vom 9.März 1978 (ebenfalls) unter Punkt 2

abgeurteilte (Betrugs-) Tat, durch welche tatsächlich Alexander B getäuscht und geschädigt wurde (Anzeige des Milan B S. 9 des einbezogenen Aktes ON. 37 im Strafakt 1 a E Vr 1010/78 des Landesgerichtes für Strafsachen Wien, inhaltsgleich mit S. 29 im Strafakt 10 E Vr 898/77 des Kreisgerichtes Leoben). Der nochmalige Schuldspruch wegen derselben Tat verstößt zum Nachteil des Verurteilten gegen den im XX. Hauptstück der Strafprozeßordnung verankerten Grundsatz der materiellen Rechtskraft (res iudicata, ne bis in idem - ÖJZ-LSK. 1976/325), woran es nichts ändert, daß die Rechtskraft des ersten erst nach der Fällung des zweiten Strafurteils eingetreten ist.

Es war daher über die von der Generalprokuratur erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes spruchgemäß zu entscheiden. Die Strafe war nach § 146 StGB. unter Bedachtnahme auf die Urteile des Bezirksgerichtes Feldkirchen vom 21.Juni 1977, AZ. U 275/77, und des Kreisgerichtes Leoben vom 9.März 1978, GZ. 10 E Vr 898/77-25, zu verhängen.

Bei der Strafbemessung war mildernd das Geständnis, erschwerend die einschlägigen Vorstrafen und daß der Angeklagte mehrere strafbare Handlungen derselben Art begangen hat.

Eine Geldstrafe von 60 Tagessätzen als Zusatzstrafe ist somit schuldangemessen. Unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse des Angeklagten, der für seine Frau und zwei Kinder zu sorgen hat und seiner wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit, er hat nach seinen Angaben zuletzt 10.000 S im Monat verdient, wurde der Tagessatz mit 100 S bemessen. Die Ersatzfreiheitsstrafe war mit 30 Tagen auszusprechen. Die übrigen Entscheidungen beruhen auf den angeführten Gesetzesstellen.