TE Vwgh Erkenntnis 2005/4/28 2004/16/0238

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Steiner und die Hofräte Dr. Höfinger, Dr. Köller, Dr. Thoma und Dr. Zehetner als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Siegl, über die Beschwerde des B in S, vertreten durch Mag. Werner Seifried, Rechtsanwalt in 8750 Judenburg, Burggasse 40, und Dr. Sonja Mosser-Enzinger, Wirtschaftsprüfer in 8750 Judenburg, Frauengasse 33, gegen den Bescheid der Steiermärkischen Landesregierung vom 27. September 2004, Zl. FA7A-483-745/04-3, betreffend Getränkeabgabe (mitbeteiligte Partei: Gemeinde S, vertreten durch den Bürgermeister), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Steiermark hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.1171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Kostenmehrbegehren wird abgewiesen

Eine mit 8. März 2000 datierte Eingabe der steuerlichen Vertretung des Beschwerdeführers (in der Folge kurz als Steuerberater bezeichnet) ist dem darauf angebrachten Eingangsstempel zufolge am 10. März 2000 im Gemeindeamt der mitbeteiligten Gemeinde eingelangt. In dieser Eingabe erklärte der Beschwerdeführer die Höhe seiner Getränkeabgabe für den Zeitraum Jänner 1999 bis Februar 2000 mit Null und beantragte die Rückzahlung der von ihm für "1999 bzw. 2000" entrichteten Getränkeabgabe.

Mit Schreiben vom 21. März 2000 teilte der Steuerberater der mitbeteiligten Gemeinde mit, dass der genannte Rückzahlungsantrag des Beschwerdeführers am Mittwoch, dem 8. März 2000 abends, von einer im Schreiben namentlich genannten Mitarbeiterin des Steuerberaters selbst eingeworfen worden sei. Eine Bearbeitung durch das zuständige Postamt sei offensichtlich erst am nächsten Tag erfolgt. Dem Schreiben war eine Kopie des Postbuches des Steuerberaters beigelegt.

Mit Bescheid des Bürgermeisters der mitbeteiligten Gemeinde vom 20. Februar 2001 wurde für den Betrieb des Beschwerdeführers die Getränkeabgabe für alkoholische und alkoholfreie Getränke sowie für Speiseeis "für den Zeitraum von 1 - 12/1999" mit S 44.632,-- festgesetzt und der diese Periode betreffende Rückzahlungsantrag mangels Guthabens abgewiesen. Nach der Begründung dieses Bescheides habe der Beschwerdeführer mit einem am 8. März 2000 datierten und am 10. März 2000 eingelangten Schriftsatz die Nullfestsetzung und die Rückzahlung beantragt. Nach dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 9. März 2000 in der Rechtssache C-437/97 müsse zur Wahrung der Ansprüche auf Rückzahlung der Getränkesteuer für alkoholische Getränke vor dem 9. März 2000 Klage erhoben oder ein entsprechender Rechtsbehelf eingelegt worden sein. Nachdem die Eingabe des Beschwerdeführers allein schon aus zeitlichen Gründen nicht die erforderliche Qualifikation einer bis zum 8.3.2000, 24.00 Uhr "erhobenen Klage" oder eines "entsprechenden Rechtsbehelfs" erfülle, könne sich der Beschwerdeführer nicht auf das genannte Urteil berufen.

In der gegen diesen Bescheid erhobenen Berufung bezog sich der Beschwerdeführer ausdrücklich nur auf die alkoholische Getränke betreffende Getränkeabgabe und führte zur angeblichen Verfristung aus, für die Fristwahrung gelte der Tag der Postaufgabe. Eine am 8. März 2000 zur Post gegebene Eingabe sei jedenfalls ein entsprechender - rechtzeitiger - Rechtsbehelf.

Mit Bescheid des Gemeinderates der mitbeteiligten Gemeinde vom 27. August 2004 wurde die Berufung als unbegründet abgewiesen. Begründend führte die Behörde zweiter Instanz aus, bei der im genannten Urteil des Europäischen Gerichtshofes mit 9. März 2000 gesetzten Frist handle es sich um keine Verfahrensfrist, es komme somit nicht auf den Zeitpunkt der Postaufgabe an. Die am 10. März 2000 eingelangte Eingabe des Beschwerdeführers sei daher jedenfalls verspätet.

In der gegen diesen Bescheid erhobenen Vorstellung brachte der Beschwerdeführer vor, die (bei der mitbeteiligten Gemeinde am 10. März 2000 eingelangte) Eingabe sei am Abend des 8. März 2000 zwischen 18.00 Uhr und 18.30 Uhr und somit rechtzeitig zur Post gegeben worden. Eine nicht erfolgte Weiterleitung von Poststücken liege nicht im Verantwortungsbereich des Beschwerdeführers. Ein allfälliger Nachweis der Richtigkeit des zur Post Bringens am 8. März 2000 könne bei Bedarf jederzeit durch Zeugenaussagen und Bestätigungen erbracht werden. Die Zufälligkeit der Dienstzeiten der Postbeamten könne niemals zum Nachteil in einem Rechtsverfahren gereichen.

Mit Schreiben vom 11. August 2004 ersuchte die belangte Behörde den Beschwerdeführer bezugnehmend auf seine Vorstellung, eine Bestätigung vorzulegen, aus der hervorgehe, wann der Rückzahlungsantrag zur Post gebracht worden sei.

In Beantwortung dieses Schreibens teilte der Beschwerdeführer mit, der Rückzahlungsantrag sei am 8. März 2000 nach Dienstschluss von der ehemaligen Sekretärin in den Briefkasten beim Postamt eingeworfen worden. Eine Kopie des Postbuches sowie eine Bestätigung der Sekretärin lägen bei. Dieser Briefkasten sei im März 2000 um 19.00 Uhr ausgehoben worden. Dies sei auf dem Briefkasten vermerkt und auch vom Postamtsleiter bestätigt worden. Diesem Schreiben beigelegt war eine Kopie des Postbuches des Steuerberaters, eine Bestätigung der Sekretärin vom 8. November 2001, in der sie bestätigte, "dass ich die Abgabenerklärung und den Rückzahlungsantrag betreffend (P.H.), am Mittwoch dem 8.3.2000, nach Dienstschluss zwischen 18:00 Uhr und 18:15 Uhr, in den Briefkasten beim Posteingang des Postamtes ... eingeworfen habe". Weiters lag eine Bestätigung der Österreichischen Post AG vom 7. November 2001 vor, in der bestätigt wurde, dass im März 2000 die letzte Aushebung des Briefkastens beim Posteingang des Postamtes um 19.00 Uhr erfolge.

Mit Schreiben vom 23. August 2004 teilte der Bürgermeister der mitbeteiligten Gemeinde mit, dass das Kuvert, in welchem der Rückzahlungsantrag der Gemeinde übermittelt worden sei, beim Gemeindeamt nicht vorliege, weil dieser Brief nicht eingeschrieben aufgegeben worden sei.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Vorstellung keine Folge. Streitentscheidend sei, ob die Gemeinschaftsrechtswidrigkeit der Getränkeabgabe vor dem 9. März 2000 geltend gemacht worden sei. Für den Beginn des Postenlaufes sei maßgeblich, wann das Schriftstück von der Post in Behandlung genommen worden sei. Zur Feststellung dieses Zeitpunktes sei grundsätzlich der von der Post angebrachte Datumsstempel heranzuziehen. Der Beweis, dass der Postenlauf an einem anderen Tag begonnen hat ist zulässig. Eine Partei, die eine Eingabe in den Postkasten werfe, nehme das Risiko auf sich, den Gegenbeweis in Hinsicht auf die Rechtzeitigkeit der Postaufgabe nicht erbringen zu können. Die belangte Behörde stellte fest, dass auf Grund der Angaben der Sekretärin kein ausreichender Beweis dafür erbracht worden sei, wann der in Rede stehende Rechtsbehelf der Post tatsächlich zur Bearbeitung übergeben worden sei. Es sei darauf hinzuweisen, dass sich der Schriftsatz der Sekretärin auf den Rückzahlungsantrag betreffend P.H. beziehe, nicht jedoch auf den Beschwerdeführer. Außerdem könne der Beweis der tatsächlichen Postaufgabe nicht auf Grund eines in der Steuerberatungskanzlei aufliegenden Postausgangsbuches erbracht werden, wenn der darin aufscheinende Abfertigungsvermerk nicht im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit der Übergabe der Sendung an die Post, sondern schon aus Anlass der Abfertigung angebracht werde. Gerade in einem solchen Fall bleibe es zweifelhaft, ob gerade dieses abgefertigte Schriftstück auch tatsächlich am Abfertigungstag der Post zur Beförderung übergeben worden sei. Zur Bestätigung des Postamtes, wonach im März 2000 die letzte Aushebung des Briefkastens beim Postamtseingang um 19.00 Uhr erfolge, sei auszuführen, dass diese Feststellung ebenfalls nicht geeignet sei, die rechtzeitige Einbringung der Nullerklärung zu erweisen. Aus diesen Gründen habe keine Verletzung von Rechten des Beschwerdeführers durch den Bescheid des Gemeinderates der mitbeteiligten Gemeinde, mit dem eine rechtzeitige Geltendmachung der Gemeinschaftsrechtswidrigkeit verneint worden sei, festgestellt werden können. Es sei daher spruchgemäß zu entscheiden gewesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften erhobene Beschwerde. Der Beschwerdeführer erachtet sich in seinem Recht auf Rückzahlung der Getränkesteuer für alkoholische Getränke für den Zeitraum Jänner bis Dezember 1999 verletzt.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Nach § 94 Abs. 1 Steiermärkische Gemeindeordnung 1967 (GemO) kann, wer durch den Bescheid eines Gemeindeorgans in einer Angelegenheit des eigenen Wirkungsbereiches im Bereiche der Landesvollziehung in seinen Rechten verletzt zu sein behauptet, nach Erschöpfung des Instanzenzuges innerhalb von zwei Wochen nach Erlassung des Bescheides dagegen Vorstellung erheben. Die Aufsichtsbehörde hat den Bescheid, wenn Rechte des Einschreiters durch ihn verletzt werden, aufzuheben und die Angelegenheiten zur neuerlichen Entscheidung an die Gemeinde zu verweisen (Abs. 5 leg. cit.). Für die Sachentscheidung der Vorstellungsbehörde ist jene Sach- und Rechtslage maßgeblich, die zum Zeitpunkt des letztinstanzlichen gemeindebehördlichen Bescheides bestanden hat (vgl. Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrungsrecht7, Rz 563 und die dort angeführte hg. Judikatur).

Punkt 3. des Spruchtenors des Urteils des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 9. März 2000 in der Rechtssache C- 437/97 lautet:

"Niemand kann sich auf Art. 3 Abs. 2 der Verbrauchsteuerrichtlinie berufen, um Ansprüche betreffend Abgaben, wie die Steuer auf alkoholische Getränke, die vor Erlass des Urteiles des Europäischen Gerichtshofes in der Rechtssache C 437/97 entrichtet wurden oder fällig geworden sind, geltend zu machen, es sei denn, er hätte vor diesem Zeitpunkt Klage erhoben oder einen entsprechenden Rechtsbehelf eingelegt."

Das zitierte Urteil des EuGH wurde am 9. März 2000 erlassen. Die Wendung "vor diesem Zeitpunkt" bedeutet ohne jeden Zweifel vor Null Uhr dieses Tages (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. Oktober 2001, Zl. 2001/16/0449).

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist der in diesem Urteil des EuGH verwendete Begriff Rechtsbehelf möglichst weit zu verstehen. So ist insbesondere eine Berichtigung bzw. ein Rückzahlungsantrag ein solcher Rechtsbehelf (vgl. z.B. das Erkenntnis vom 17. Mai 2001, Zl. 2000/16/0704, mwH).

Im vorliegenden Fall geht es um die Frage, wann die Nullerklärung und der Rückzahlungsantrag, somit im Sinne der Rechtsprechung ein entsprechender Rechtsbehelf, "eingelegt" wurde. Die Wendung "entsprechender Rechtsbehelf eingelegt" ist wegen des Fehlens von gemeinschaftsrechtlichem Verfahrensrecht nach dem in Frage kommenden innerstaatlichen Verfahrensrecht zu beurteilen. Dies ist im Beschwerdefall die Steiermärkische Landesabgabenordnung (Stmk. LAO).

Gemäß § 62 Abs. 1 Stmk. LAO sind Anbringen zur Geltendmachung von Rechten oder zur Erfüllung von Verpflichtungen (insbesondere Erklärungen, Anträge, Beantwortungen von Bedenkenvorhaben, Rechtsmittel) vorbehaltlich der Bestimmung des Abs. 3 schriftlich, telegraphisch oder durch Fernschreiben einzureichen (Eingaben).

Gemäß § 86 Abs. 4 Stmk. LAO werden die Tage des Postenlaufes in die Frist nicht eingerechnet.

Die Nullerklärung und der Rückzahlungsantrag der Beschwerdeführerin vom 8. März 2000 sind als Eingaben im Sinne des § 62 Abs. 1 Stmk. LAO zu werten, bei denen es als Verfahrenshandlung nicht darauf ankommt, wann sie bei der Behörde eingelangt sind, sondern wann sie zur Post gegeben worden sind.

Die Tage des Postenlaufes werden in die Frist nicht eingerechnet, sie werden aber in jenen Fällen in die Frist eingerechnet, in denen die Abgabenvorschrift ausdrücklich auf das "Einlangen" bei der Behörde abstellt (vgl. Ritz, BAO-Kommentar2, Rz 9 und 18 zu § 108 bis 110 BAO).

Die Beförderung der Sendung durch die Post erfolgt auf Gefahr des Absenders (vgl. das hg. Erkenntnis vom 19. September 1990, Zlen. 89/13/0276).

Für den Beginn des Postenlaufes ist nur maßgeblich, wann das Schriftstück von der Post in Behandlung genommen wird. Für den Beginn des Postenlaufes ist bei Einwurf des Schriftstückes in einem Briefkasten der Zeitpunkt maßgebend, in dem der Briefkasten tatsächlich ausgehoben wird (vgl. das hg. Erkenntnis vom 2. März 1994, Zl. 92/17/0298).

Der Tag der Postaufgabe wird grundsätzlich durch den Poststempel nachgewiesen, wobei ein Gegenbeweis zulässig ist (vgl. Ritz, aaO, Rz 14 zu § 108 BAO).

Eine Partei, die entgegen der allgemein zu erwartenden prozessualen Vorsicht eine fristgebundene Eingabe nicht "eingeschrieben" zur Post gibt, sondern lediglich in den Postkasten wirft, nimmt das Risiko auf sich, den von ihr geforderten Gegenbeweis in Hinsicht auf die Rechtzeitigkeit der Postaufgabe nicht erbringen zu können (vgl. das hg. Erkenntnis vom 13. Februar 1997, Zl. 94/09/0300).

Ist der Briefumschlag einer Eingabe in Verlust geraten und daher das Datum des Poststempels nicht mehr feststellbar, ist aber der Zeitpunkt der Aufgabe bei der Post für die Beantwortung der Frage der Rechtzeitigkeit der Wahrung einer Frist entscheidend, so hat die Behörde - sei es, dass die Partei die Wahrung der Frist, sei es, dass die Behörde den Ablauf der Frist behauptet - nach Durchführung eines Ermittlungsverfahrens auf Grund des Ergebnisses der Beweiswürdigung in freier Beweiswürdigung zu beurteilen, ob die Eingabe noch rechtzeitig zur Post gegeben worden ist oder nicht (vgl. Stoll, BAO Kommentar, 1184).

Ausgehend davon - ein Poststempel ist nicht feststellbar - war es daher im Beschwerdefall entgegen der Ansicht der belangten Behörde nicht die Sache des Beschwerdeführers, im vorliegenden Verfahren zu beweisen, dass der Postenlauf schon am 8. März 2000 in Gang gesetzt worden ist, sondern die Behörde hatte ein Ermittlungsverfahren durchzuführen und dann zu beurteilen, ob die Eingabe noch rechtzeitig zur Post gegeben worden ist oder nicht.

Die belangte Behörde geht im angefochtenen Bescheid davon aus, es sei Sache des Beschwerdeführers gewesen, zu beweisen, dass der Postenlauf bereits am 8. März 2000 in Gang gesetzt worden sei und dieser habe keinen ausreichenden Beweis dafür erbracht.

Damit verkannte sie jedoch die Rechtslage, weil die belangte Behörde bei Nichtfeststellbarkeit des Datums des Poststempels vom Beschwerdeführer keinen(Gegen-)Beweis (wogegen auch) abverlangen konnte, sondern sie selbst Beweise aufzunehmen, das Ermittlungsverfahren rechtmäßig durchzuführen sowie in einer nachvollziehbaren und schlüssigen Beweiswürdigung den Tag und die Zeit der Postaufgabe festzustellen hatte. Die ist im Beschwerdefall unterblieben.

Aus diesen Gründen war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003. Die Abweisung des Mehrbegehrens betrifft die für den Schriftsatzaufwand zu Unrecht gesondert geltend gemachte Umsatzsteuer.

Wien, am 28. April 2005