TE OGH 1979/11/8 13Os111/79

Der Oberste Gerichtshof hat am 8.November 1979

unter dem Vorsitz des Präsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Pallin, in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Piska, Dr. Müller, Dr. Horak und Dr. Hörburger als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Böhm-Hiller als Schriftführers in der Strafsache gegen Otto A und andere wegen des Verbrechens wider die Volksgesundheit in der Erscheinungsform des Versuches nach den §§ 15 StGB., 6 Abs. 1 SuchtgiftG. und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und Berufungen der Angeklagten Otto A und Jürgen A sowie die Berufung des Angeklagten Zarko B gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengerichtes vom 27.März 1979, GZ. 6 c Vr 1/79-47, nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters Hofrates des Obersten Gerichtshofes Dr. Piska, der Ausführungen der Verteidiger Dr. Zanger, Dr. Ringer und Dr. Stern und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwaltes Dr. Tschulik, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden verworfen.

Den Berufungen wird nicht Folge gegeben.

Gemäß dem § 390 a StPO. fallen den Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengerichtes wurden der Gastwirt Otto A, der Transportunternehmer Zarko B und der Kellner Jürgen A des Verbrechens wider die Volksgesundheit (in der Erscheinungsform des Versuches) nach den §§ 15 StGB., 6 Abs. 1 SuchtgiftG. schuldig erkannt, weil sie am 29.Dezember 1978 als Mittäter versuchten, vorsätzlich den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgifte in solchen Mengen in Verkehr zu setzen, daß daraus in größerer Ausdehnung eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen entstehen kann, indem sie sich unter Mitnahme von 1.005 Gramm Heroin in die Bar des Hotels F begaben, dort mit einem unbekannt gebliebenen Kaufinteressenten zusammentrafen, ihm das Heroin vorwiesen und es prüfen ließen, sowie Verkaufsgespräche führten (Punkt I des Urteilssatzes).

Außerdem ergingen Schuldsprüche des Angeklagten Zarko B wegen des Vergehens nach § 36 Abs. 1

lit. b WaffenG. und des Angeklagten Jürgen A wegen des Vergehens

nach dem § 36 Abs. 1 lit. a WaffenG.

(Punkte II und III des Urteilssatzes).

Dieses Urteil bekämpfen die Angeklagten Otto A und Jürgen A (nur) im Schuldspruchfaktum I/, Otto A unter ziffernmäßiger Anrufung der Nichtigkeitsgründe des § 281 Abs. 1 Z. 4, 5 und 9 lit. a StPO., Jürgen A unter Geltendmachung der Z. 5

und 9 lit. a der zitierten Gesetzesstelle; die den Angeklagten Zarko B betreffenden Schuldsprüche blieben unangefochten.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Otto A:

Einen den Nichtigkeitsgrund der Z. 4 des § 281 Abs. 1 StPO. verwirklichenden Verfahrensmangel erblickt dieser Beschwerdeführer in der Abweisung seines Antrages auf zeugenschaftliche Vernehmung der Kriminalbeamten N. C und N. D bzw. jener Kriminalbeamten, die ihn während seiner Untersuchungshaft befragten, sowie des Vizepräsidenten des Landesgerichtes für Strafsachen Wien Dr. Margareta E zum Beweis dafür, daß er aus freien Stücken alle ihm bekannten Personen, die seines Wissens mit Rauschgift zu tun hätten, der Behörde preisgegeben habe, um dazu beizutragen, daß dieser Personenkreis niemals mehr Rauschgift in Umlauf bringe (vgl. S. 306, 308 in Verbindung mit S. 283 f. d.A.).

Die Verfahrensrüge versagt.

Den Beschwerdeausführungen zuwider lassen sich aus dem behaupteten Verhalten des Angeklagten Otto A nach Entdeckung seiner Tat, mag er damit auch zur Aufklärung von Suchtgiftdelikten beigetragen und sich von der weiteren Verübung solcher Delikte innerlich distanziert haben, für den Zeitpunkt der Tatbegehung keine Rückschlüsse auf das Vorliegen oder Nichtvorliegen eines Gefährdungsvorsatzes im Sinn des § 6 Abs. 1 SuchtgiftG. ziehen. Soweit der Beschwerdeführer aber bloß den Nachweis eines vom Erstgericht angeblich unberücksichtigt gelassenen Milderungsumstandes (vgl. jedoch S. 322 d.A.) erbringen und dartun will, daß über ihn eine mildere Strafe hätte verhängt werden müssen, betrifft die Verfahrensrüge von vornherein keine entscheidende, für die Unterstellung der Tat unter das Gesetz oder die Wahl des anzuwendenden Strafsatzes wesentliche Tatsache; daß die vorgebrachten Umstände sonst die Strafe beeinflussen könnten, vermag eine Nichtigkeit im Sinn der Z. 4 des § 281 Abs. 1 StPO. nicht zu begründen.

Mit dem (ziffernmäßig auf § 281 Abs. 1 Z. 5 StPO. gestützten) Beschwerdeeinwand, das Erstgericht hätte auf Grund des Verfahrens zum Ergebnis gelangen müssen, daß der im Akt unter dem Namen 'Alfi' aufscheinende potentielle Käufer ein agent provocateur der Polizei gewesen sei, macht der Angeklagte Otto A dem Urteil primär einen Feststellungsmangel im Sinn der Z. 9 lit. a des § 281 Abs. 1 StPO. zum Vorwurf.

Wie die Generalprokuratur zutreffend ausführt, hätten die Angeklagten das Verbrechen wider die Volksgesundheit nach dem § 6 Abs. 1 SuchtgiftG. in der Erscheinungsform des Versuches auch dann zu verantworten, wenn es sich bei der als Kaufinteressent aufgetretenen Person tatsächlich um einen Lockspitzel der Polizei gehandelt haben sollte.

Auch diesfalls läge nämlich ein absolut untauglicher Versuch nicht vor, weil das inkriminierte Tatverhalten der Angeklagten zur Herbeiführung des strafgesetzwidrigen Erfolgs - zum (gemeingefährlichen) Inverkehrsetzen des Suchtgiftes - geeignet war und die Vollendung der Tat dann nur infolge von anderen als den im Urteil angenommenen Umständen nicht möglich gewesen wäre (vgl. EvBl. 1979/73). Konstatierungen darüber, ob die als Kaufwerber auftretende Person auch tatsächlich willens war, das ihr angebotene Suchtgift zu übernehmen und in Verkehr zu setzen, bedurfte es demnach nicht. Gleichfalls unerheblich bleibt, ob der präsumtive Käufer über den Mitangeklagten Zarko B mit dem Angeklagten Otto A in Kontakt kam und ob dessen Einschaltung für das Zustandekommen des Suchtgiftgeschäftes unbedingt erforderlich gewesen wäre. Das Gesetz verlangt nicht, daß der von einem Tatbeteiligten geleistete Tatbeitrag zur Vollendung der Tat notwendig ist und ohne diesen Beitrag eine Ausführung der Tat unmöglich wäre (vgl. LSK. 1978/69 = EvBl. 1978/107 u.a.). Ob aber der allenfalls daraus resultierende geringere Unrechtsgehalt der Tat eine geringere Strafe rechtfertigt, stellt abermals eine nur im Rahmen der Berufung zu relevierende Ermessensfrage dar. Auch insoweit haften dem Urteil somit Feststellungsmängel nicht an.

In Ausführung des Nichtigkeitsgrundes der Z. 9 lit. a des § 281 Abs. 1 StPO. behauptet der Angeklagte Otto A, sein Vorsatz sei nicht darauf gerichtet gewesen, eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen in größerer Ausdehnung herbeizuführen. Die Rüge versagt.

Richtig ist, daß die Verwirklichung des Tatbestandes nach dem § 6 Abs. 1 SuchtgiftG. auf der inneren Tatseite Gefährdungsvorsatz verlangt, der Täter also den Eintritt einer Gemeingefahr im Sinn dieser Gesetzesstelle - worunter nach der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes eine Gefahr zu verstehen ist, die einen größeren Personenkreis auf eine Weise erfaßt, daß der Täter die Folgen seiner Handlung nicht mehr beliebig zu begrenzen vermag - in seinen (zumindest bedingten) Vorsatz aufgenommen haben muß. Diese Voraussetzungen treffen jedoch vorliegend zu.

Nach den bezüglichen Urteilsfeststellungen wußte der Angeklagte Otto A, daß es sich bei dem angebotenen Suchtgift um beträchtliche Mengen - zirka ein Kilogramm (vgl. S. 273 d.A.) - Heroin im Wert von zirka 160.000 DM handelte, das durch den präsumtiven Abnehmer in Verkehr gesetzt und so einem unbestimmten, für ihn unüberschaubaren größeren Personenkreis zum Verbrauch zugeführt werden sollte (vgl. S. 321 f. d. A.); ein Erwerb bloß für den Eigenbedarf kam angesichts des Umfangs der Suchtgiftmenge von vornherein nicht in Betracht. Diese Konstatierungen des Erstgerichtes decken die rechtliche Annahme eines auf die Herbeiführung einer Gemeingefahr im dargelegten Sinn gerichteten Tätervorsatzes. Dem steht auch nicht entgegen, daß sich der Angeklagte Otto A - folgt man seiner Verantwortung - möglicherweise nicht über alle Auswirkungen des Heroingenusses und die volle Tragweite der Verbreitung dieses Suchtgiftes bewußt war, sofern er nur ernstlich die Möglichkeit bedachte und sich damit positiv abfand, daß durch den Genuß dieses Suchtgiftes eine Vielzahl von Personen süchtig werden könnte, wofür bei Heroin schon eine Menge von 0,5 Gramm ausreicht (vgl. S. 283 d.A. und LSK. 1977/149). Daß diese letztere Voraussetzung hier gegeben war, kann aber schon nach der Art und dem Umfang des in Rede stehenden Suchtgiftes nicht ernstlich in Zweifel gezogen werden, zumal der Angeklagte selbst zugab, er habe gewußt, daß es sich um ein starkes Suchtgift handle (vgl. S. 276 d.A.).

Die rechtliche Beurteilung der Tat des Angeklagten Otto A als das Verbrechen nach dem § 6 Abs. 1

SuchtgiftG. in Verbindung mit § 15 StGB. erging sohin frei von Rechtsirrtum.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Jürgen A:

Dieser Beschwerdeführer wendet sich unter Anrufung der Z. 5 und 9 lit. a des § 281 Abs. 1 StPO. im wesentlichen mit der Behauptung, er habe nicht im bewußten und gewollten Zusammenwirken mit den beiden Mitangeklagten gehandelt, sei an der begonnenen Tatausführung unbeteiligt geblieben und habe sich völlig passiv verhalten, gegen die Annahme seiner Mittäterschaft an dem Verbrechen wider die Volksgesundheit gemäß den §§ 15 StGB., 6 Abs. 1

SuchtgiftG.

Seiner Beschwerde kommt gleichfalls Berechtigung nicht zu. Nach der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichshofes kommt bei Tatbegehung durch eine Personenmehrzahl jedem Beteiligten, der im einverständlichen Zusammenwirken mit den anderen an der Tatausführung mitwirkt, die Stellung eines Mittäters zu (Mittäterschaft als Form der Täterschaft im Sinn des ersten Falls des § 12 StGB.). Hiebei muß keineswegs jeder Täter das gesamte Tatbild verwirklichen; es genügt vielmehr, daß er sich in der Ausführungsphase an der Tat beteiligt. Dementsprechend ist beim Versuch einer strafbaren Handlung, bei der die Tat nicht oder nicht vollständig zur Ausführung gelangt, Mittäter jeder, der sich nach dem Tatplan an der Tatausführung beteiligen sollte, wobei die einem Beteiligten in Ausführung einer einverständlich geplanten Tat zugedachte Rolle etwa auch in seiner Anwesenheit im Tatortbereich zum Zweck eines späteren allfälligen Eingreifens in den strafgesetzwidrigen Ereignisablauf bestehen kann (vgl. RZ. 1976/123 u. a.).

So gesehen bestehen vorliegend - nach der mit der Meinung der Generalprokuratur übereinstimmenden Auffassung des Obersten Gerichtshofs - gegen die Annahme einer Mittäterschaft des Angeklagten Jürgen A keine rechtlichen Bedenken. Denn nach den bezüglichen - mängelfrei begründeten - Urteilsfeststellungen hatte sich dieser Angeklagte mit seinem Bruder, dem Mitangeklagten Otto A besprochen, durch Beteiligung am Handel mit Heroin finanzielle Vorteile zu erlangen. Am Abend des 29.Dezember 1978 begab er sich mit Otto A sodann in der Erwartung, im Sinn des Angebotes seines Bruders für seine Mitwirkung (vgl. hiezu S. 73 d.A.) einen hohen Anteil am Erlös aus dem beabsichtigten Heroingeschäft zu erzielen, zu dem mit dem Heroinlieferanten (Zarko B) und dem präsumtiven Käufer (einem unbekannt gebliebenen Ausländer) vereinbarten Treffpunkt ins Wiener Hotel F. Hiebei war auch er über die Art und den Umfang des vom eingeleiteten Geschäft betroffenen Suchtgiftes informiert, an einem Zustandekommen und an der Abwicklung des geplanten Suchtgiftverkaufes interessiert und demnach vom selben, auch die Herbeiführung einer Gemeingefahr (im Sinn des § 6 Abs. 1 SuchtgiftG.) umfassenden Vorsatz wie sein Bruder geleitet (vgl. S. 319 ff. d.A.). In seiner Gesamtheit betrachtet stellt dieses Verhalten des Angeklagten Jürgen A als Mitwirkung bei der Übergabe des Suchtgiftes in Partnerschaft mit seinem Bruder Otto A bereits Mittäterschaft im dargelegten Sinn dar. Daran vermag nach dem Obengesagten auch der Umstand nichts zu ändern, daß sich der Beschwerdeführer, wie das Erstgericht gleichfalls annahm, im Hotel F nicht persönlich an den Verkaufsverhandlungen beteiligte, sondern abwartend an der Theke sitzen blieb und sich entfernte, sobald er (berechtigte) Zweifel daran hegte, daß das gemeinsam geplante und eingeleitete Suchtgiftgeschäft realisiert werden könne. Soweit der Angeklagte Jürgen A im übrigen aber in Ansehung seiner Person einen auf denselben strafgesetzwidrigen Erfolg gerichteten Vorsatz in Zweifel zieht und behauptet, er habe (von vornherein) gar nicht ernstlich an ein Zustandekommen des Suchtgiftgeschäftes geglaubt, stellt sein Beschwerdevorbringen einen unzulässigen und daher unbeachtlichen Angriff auf die freie Beweiswürdigung des Schöffengerichtes dar, auf Grund der es zu gegenteiligen Annahmen gelangte.

Es waren sohin beide Nichtigkeitsbeschwerden als unbegründet zu

verwerfen.

Zu den Berufungen:

Das Landesgericht verurteilte gemäß dem § 6 Abs. 1

SuchtgiftG. den Angeklagten Otto A zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren, den Angeklagten Zarko B unter Anwendung der Bestimmung des § 28 StGB. zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren, sowie den Angeklagten Jürgen A gleichfalls unter Anwendung des § 28 StGB. zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von achtzehn Monaten. Bei der Strafbemessung waren im Fall des Angeklagten Otto A erschwerend die außerordentlich große Menge und die besondere Gefährlichkeit des betroffenen Suchtgiftes, mildernd das Geständnis, wobei dieser Angeklagte einen Beitrag zur Aufklärung des Sachverhaltes leistete, weiters der bisherige untadelhafte Lebenswandel und der Umstand, daß es beim Versuch blieb; im Fall des Angeklagten Zarko B erschwerend das Zusammentreffen von Straftaten, die außerordentlich große Menge und die besondere Gefährlichkeit des Suchtgiftes, mildernd die geständige Verantwortung und die Tatsache, daß es beim Versuch blieb; im Fall des Angeklagten Jürgen A erschwerend das Zusammentreffen von Straftaten, die außerordentlich große Menge und besondere Gefährlichkeit des Suchtgiftes, mildernd hingegen die geständige Verantwortung, die Tatsache, daß es beim Versuch der Tat blieb und die eher untergeordnete Rolle dieses Angeklagten im Zug des Tatgeschehens.

Die Angeklagten Otto A, Zarko B und Jürgen A bekämpfen die Strafaussprüche mit Berufung.

Die Berufung des Angeklagten Otto A richtet sich gegen das Strafausmaß und die Verweigerung der bedingten Strafnachsicht, die des Angeklagten Zarko B lediglich gegen das Strafausmaß und jene des Angeklagten Jürgen A sowohl gegen das Strafausmaß als auch gegen die Verweigerung der bedingten Strafnachsicht.

Keine Berufung ist im Recht.

Die hier gegebenen Strafzumessungsgründe wurden bereits in erster Instanz nicht nur im wesentlichen richtig und vollzählig erfaßt und festgestellt, sondern auch zutreffend gewertet. Die zuerkannten Freiheitsstrafen entsprechen nach Auffassung des Obersten Gerichtshofes sowohl dem Unrechtsgehalt der Verfehlungen als auch dem Verschuldensgrad der nur aus Gewinnsucht handelnden Angeklagten, wenn bedacht wird, daß der angewendete § 6 Abs. 1

SuchtgiftG. bei erschwerenden Umständen Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren vorsieht. In diesem Zusammenhang mußte die ganz besondere Gefährlichkeit und die vergleichsweise außerordentlich große Menge des tatgegenständlichen Suchtgiftes (Heroin) gebührend in Betracht gezogen werden; die Verbreitung dieses Suchtgiftes hätte den Umständen nach eine schwere gesundheitliche Gefährdung einer extrem hohen Personenzahl nach sich ziehen können. Eine Strafherabsetzung erscheint demgemäß aus generalpräventiven Gründen gesetzlich ausgeschlossen, desgleichen eine Gewährung der bedingten Strafnachsicht, soweit nicht überhaupt die Höhe der verhängten Freiheitsstrafen einer derartigen Maßnahme entgegensteht. Aus diesen Erwägungen konnte den - unbegründeten -

Berufungen der Angeklagten kein Erfolg beschieden sein. Die Kostenentscheidung beruht auf der bezogenen Gesetzesstelle.