TE OGH 1979/11/13 11Os132/79

Der Oberste Gerichtshof hat am 13. November 1979 unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Borutik, in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Dienst, Dr. Müller, Dr. Walenta und Dr. Schneider als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Mayerhofer als Schriftführer in der Strafsache gegen Friedrich A und Robert A wegen des Vergehens des Diebstahls nach dem § 127 Abs. 1 StGB. und des Verbrechens des schweren Raubes nach den §§ 142 Abs. 1, 143 StGB. über die vom Angeklagten Robert A gegen das Urteil des Geschwornengerichtes am Sitze des Landesgerichtes Klagenfurt vom 10. Juli 1979, GZ. 9 Vr 1911/78-74, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Schneider, der Ausführungen des Verteidigers, Rechtsanwalt Dr. Fink, und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Scheibenpflug, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird Folge gegeben und die über den Angeklagten Robert A verhängte Freiheitsstrafe auf 5

(fünf) Jahre herabgesetzt.

Gemäß dem § 390 a StPO. fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 12. Juli 1957 geborene beschäftigungslose Friedrich A des Vergehens des Diebstahls nach dem § 127 (Abs. 1) StGB. und des Verbrechens des schweren Raubes nach den §§ 142 Abs. 1, 143 StGB.

schuldig gesprochen. Sein - ebenfalls beschäftigungsloser - Zwillingsbruder Robert A wurde hinsichtlich beider Delikte als Beteiligter nach dem § 12 (dritter Fall) StGB.

schuldig erkannt, weil er zu den gleichzeitig abgeurteilten Straftaten des Friedrich A (Diebstahl eines Mopeds im Wert von 2.000 S zum Nachteil des Josef B am 20. August 1978 in Völkermarkt und schwerer Raub zum Nachteil der Raiffeisenkasse in St. Thomas am Zeiselsberg am 22.August 1978, wobei er gegen Gerhard C eine Gaspistole in Anschlag brachte und ihm 47.810 S abnötigte, um sich und den Beschwerdeführer zu bereichern) durch Bestärkung des Friedrich A im Tatentschluß und durch Hilfeleistung bei der Verbringung des Mopeds nach Lassendorf beitrug. Beide Angeklagten wurden zu Freiheitsstrafen verurteilt.

Der Schuldspruch gründet sich auf den Wahrspruch der Geschwornen, welche bezüglich Friedrich A die an sie gerichteten Hauptfragen 1 (§ 127 Abs. 1 StGB.) und 2 (§§ 142 Abs. 1, 143 StGB.) sowie hinsichtlich Robert A die an sie gerichtete Hauptfrage 3 (§ 12 dritter Fall StGB. in Ansehung der zu 1 und 2 umschriebenen Straftaten) jeweils einstimmig bejahten.

Weitere Fragen waren an die Geschwornen nicht gestellt worden. Während dieses Erkenntnis bezüglich des Angeklagten Friedrich A unangefochten in Rechtskraft erwuchs, bekämpft der Angeklagte Robert A den ihn betreffenden Teil des Schuldspruches mit einer auf die Nichtigkeitsgründe der Z. 5, 8, 11, 12 und 13 des § 345 Abs. 1 StPO. gestützten Nichtigkeitsbeschwerde; den Strafausspruch ficht er mit Berufung an.

I. Zur Nichtigkeitsbeschwerde:

Unter Anrufung des Nichtigkeitsgrundes der Z. 5 des § 345 Abs. 1 StPO. erachtet sich der Beschwerdeführer durch die Abweisung (Band I/S. 463) des in der Hauptverhandlung gestellten Antrages auf Vernehmung der Zeugen Barbara und Johanna D zum Beweis seiner (und seines Zwillingsbruders) finanziellen Verhältnisse zur Tatzeit (Band I/S. 461) beschwert.

Hiezu ist zu erwidern, daß diesem Beweisthema keine entscheidungswesentliche Bedeutung für die Lösung der Schuldfrage oder die Annahme bzw. Nichtannahme eines strafsatzbestimmenden Umstandes zukommt. Dies umso weniger, als der Beschwerdeführer selbst angab, bloß über Ersparnisse in der Höhe von 4.000 S bis 5.000 S verfügt und im übrigen - etwas anderes wird auch in der Beschwerdeausführung nicht behauptet - vom Geld seiner Mutter gelebt zu haben (Band I/S. 451 bis 454). Dieser Umstand vermag aber in keiner Weise dagegen zu sprechen, daß er und sein Bruder durch einen Raubüberfall zu einem größeren Geldbetrag kommen wollten. Mit Recht verfiel der obgenannte Beweisantrag daher der Abweisung, ohne daß hiedurch Verteidigungsrechte des Beschwerdeführers verletzt werden konnten.

Den Nichtigkeitsgrund der Z. 8 des § 345 Abs. 1 StPO. erblickt der Beschwerdeführer darin, daß der Vorsitzende die Geschwornen nicht darüber belehrt habe, daß im Zweifel ein Freispruch zu fällen ist und ein Schuldspruch die völlige Überzeugung vom erbrachten Nachweis der Tat verlangt, im gegenständlichen Fall aber gegen den 'stets bei seiner korrekten, gleichbleibenden Verantwortung' verharrenden Beschwerdeführer außer der später widerrufenen Aussage seines Bruders Friedrich A (vor der Polizei) keine Beweise vorlägen, der Letztgenannte aber ein stimmungslabiler Psychopath sei, auf dessen divergierende Aussage ein schuldigsprechender Wahrspruch nicht gegründet werden könne und folglich die Beweise für einen Schuldspruch im Sinne der dritten Hauptfrage nicht ausreichen, äußerstenfalls aber bloß der Tatbestand der Hehlerei nach dem § 164 StGB. erfüllt sei. Schließlich vermißt der Beschwerdeführer auch eine Belehrung der Geschwornen dahingehend, daß eine Gaspistole keine Waffe im Sinne des § 143

StGB. darstelle.

Hiezu ist dem Beschwerdeführer zu entgegnen, daß gemäß dem § 321 Abs. 1 StPO. die vom Vorsitzenden den Geschwornen zu erteilende schriftliche Rechtsbelehrung bloß - für jede Frage gesondert - eine Darlegung der gesetzlichen Merkmale der strafbaren Handlung, auf die die Haupt- oder Eventualfrage gerichtet ist, sowie eine Auslegung der in den einzelnen Fragen vorkommenden Ausdrücke des Gesetzes enthalten und das Verhältnis der einzelnen Fragen zueinander sowie die Folgen der Bejahung oder Verneinung jeder Frage klarlegen muß, und im übrigen eine - wie hier vom Beschwerdeführer behauptete - unvollständige Rechtsbelehrung einer den Nichtigkeitsgrund der Z. 8 des § 345 Abs. 1 StPO. verwirklichenden unrichtigen Rechtsbelehrung nur dann gleichzuhalten ist, wenn die Unvollständigkeit zu Mißverständnissen oder Irrtümern in eben diesen Belangen Anlaß geben kann. Hingegen hat sich die Rechtsbelehrung weder mit allgemeinen Entscheidungsgrundsätzen - wie dem Prinzip des 'in dubio pro reo' - noch insbesondere mit einer Behandlung der Beweisergebnisse zu befassen. Diese Umstände können vielmehr nur Gegenstand der im Anschluß an die Rechtsbelehrung stattfindenden Besprechung mit den Geschwornen (§ 323 Abs. 2 StPO.) sein (vgl. SSt. 23EvBl. 1966/293, 1974/259), wobei jedoch der Vorsitzende auch in deren Rahmen nur die in die Fragen aufgenommenen gesetzlichen Merkmale der strafbaren Handlung auf den ihnen zugrundeliegenden Sachverhalt zurückzuführen, die für die Beantwortung der Fragen entscheidenden Tatsachen hervorzuheben und auf die Verantwortung des Angeklagten sowie auf die in der Hauptverhandlung durchgeführten Beweise zu verweisen hat, ohne sich aber in eine Würdigung der Beweismittel - und gerade die massive Vornahme einer solchen zu seinen Gunsten reklamiert der Beschwerdeführer vorliegend - einzulassen (§ 323 Abs. 2 StPO.). Dem Beschwerdevorbringen kommt daher - die Frage der Belehrung über den Begriff der 'Waffe' hier zunächst ausgeklammert - schon aus dem Grund keine Berechtigung zu, weil der Vorsitzende die vom Beschwerdeführer begehrten Erörterungen zu Recht nicht zum Gegenstand der schriftlichen Rechtsbelehrung gemacht hat und diese folglich weder 'unrichtig', noch in einer der Unrichtigkeit gleichbedeutenden Art unvollständig ist.

Was aber den oben zitierten Vorwurf des Beschwerdeführers in Ansehung des Rechtsbegriffes der 'Waffe' (§ 143 StGB.) anbelangt, so ist die schriftliche Rechtsbelehrung allerdings insoweit unvollständig geblieben, als sie sich mit der Auslegung dieses Ausdruckes des Gesetzes nicht befaßt. Entgegen der Rechtsmeinung des Beschwerdeführers hätte eine derartige Rechtsbelehrung aber nicht dahingehend zu lauten gehabt, daß eine Gaspistole keine Waffe im Sinne der zitierten Gesetzesstelle sei, sondern im Gegenteil in der Richtung, daß als solche Waffe etwa auch eine - selbst ungeladene (hier: mit Platzpatronen geladene) - Gaspistole anzusehen ist (vgl.

10 0s 141/77 =

ÖJZ-LSK. 1978/80; auch 10 0s 59/76 = ÖJZ-LSK. 1976/285 und 12 0s

59/78 / verstärkter Senat / = ÖJZ-LSK. 1978/293). Da vorliegend die

Geschwornen sohin ohnedies den Waffenbegriff richtig ausgelegt haben, gab die unvollständige Rechtsbelehrung keinen Anlaß für einen Irrtum in dieser Richtung und wäre die Erteilung einer (richtigen) Rechtsbelehrung zu dieser Frage bloß geeignet gewesen, die sodann tatsächlich (zu Recht) erfolgte - dem Beschwerdeführer nachteilige - uneingeschränkte Bejahung der Hauptfrage 2 (schwerer Raub) durch die Geschwornen zu sichern. Aus der Unterlassung einer derartigen Belehrung ist dem Angeklagten daher kein Nachteil erwachsen und es besteht insoweit sohin für ihn kein Rechtsschutzinteresse. Insoweit der Beschwerdeführer in der Unterlassung von Darlegungen zum Tatbestand der Hehlerei nach dem § 164 StGB.

eine Unrichtigkeit der Rechtsbelehrung erblickt, ist darauf hinzuweisen, daß diese nur die in den gestellten Fragen aufscheinenden Rechtsbegriffe zu erläutern hat. Da eine Frage nach dem Tatbestand der Hehlerei gar nicht gestellt worden war, durfte sich auch die Rechtsbelehrung nicht auf dieses Delikt beziehen. Nur der Vollständigkeit halber sei beigefügt, daß die eindeutige Diktion der Beschwerdeausführung keinen Raum für die Annahme läßt, der Beschwerdeführer habe (der Sache nach) den Nichtigkeitsgrund der Z. 6 des § 345 Abs. 1 StPO. geltend machen und die Nichtstellung einer Eventualfrage in Richtung des § 164 StGB. rügen wollen, zumal eine solche nach dem Vorbringen in der Hauptverhandlung gar nicht indiziert ist.

Soweit der Beschwerdeführer unter Relevierung des Nichtigkeitsgrundes der Z. 11 des § 345 Abs. 1 StPO. den ihn betreffenden Schuldspruch mit der Begründung bekämpft, daß er die ihm angelasteten Straftaten nicht begangen, sondern bloß in Unkenntnis der Taten seines Bruders mit diesem eine Auslandsreise unternommen habe, bringt er den angerufenen materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrund nicht zur gesetzmäßigen Darstellung, da er nicht vom Wahrspruch der Geschwornen ausgeht, den er auf diese Weise in unzulässiger und daher unbeachtlicher Art zu bekämpfen versucht. Wenn er in diesem Zusammenhang aber vorbringt, er sei rechtlich nicht als Beteiligter an den Straftaten seines Bruders im Sinne des § 12 StGB. anzusehen, weil er sich zur Tatzeit nicht am Tatort befunden habe, so unterliegt er einem Rechtsirrtum. Denn eine derartige Ortsanwesenheit wird vom Gesetz zur Begründung strafrechtlicher Verantwortlichkeit (u.a.) im Falle eines 'sonstigen Tatbeitrages' (dritter Fall des § 12 StGB.) - mag es sich dabei um physische oder psychische Beihilfe zur Haupttat handeln - nicht vorausgesetzt. Vorliegend hat der Beschwerdeführer nach dem Wahrspruch der Geschwornen seinem Bruder Friedrich A beim Diebstahl eines Mopeds, das zwei Tage später beim geplanten Raub von diesem verwendet werden sollte und auch wurde, physisch Hilfe geleistet und ihn gleichzeitig in seinem (bereits vorhandenen) Tatentschluß in bezug auf diesen Diebstahl wie auch auf den darnach und mit Hilfe des gestohlenen Mopeds zu begehenden schweren Raub bestärkt, wobei nach den Beweisergebnissen (Verantwortung des Friedrich A vor der Polizei am 5. September 1978, ON. 6, S. 29 bis 31, Verlesung in der Hauptverhandlung siehe Band I/S. 461, welcher die Geschwornen ersichtlich gefolgt sind) sein Tatbeitrag darin bestand, daß er in Kenntnis der Tatpläne seines Bruders mit dem PKW in Völkermarkt so lange wartete, bis dieser dort ein Moped gestohlen hatte, dann vereinbarungsgemäß mit dem Wagen bis zur Ortsausfahrt von Klagenfurt fuhr, um dort auf seinen Bruder zu warten, bis dieser das Moped in der Nähe des Tatorts zum Zwecke der Verwendung bei der Ausführung des geplanten Raubüberfalles abgestellt hatte und zum Auto gekommen war, und ihn sodann nach Pustritz heimführte. Daß die Zusage des Beschwerdeführers zu dieser Hilfeleistung bei der Beschaffung des für den Raubüberfall von seinem Bruder benötigten Mopeds diesem den Mopeddiebstahl selbst, damit ferner aber auch die Raubtat leichter durchführbar erscheinen ließ und ihn solcherart in seinem Tatentschluß bestärkte, kann nicht bezweifelt werden. Damit sind aber die Voraussetzungen für die Annahme einer Beteiligung des Beschwerdeführers an den Taten seines Bruders im Sinne des dritten Falles des § 12 StGB. gegeben, zumal der geleistete Tatbeitrag sohin in kausaler Beziehung zu den sodann von Friedrich A gesetzten Straftaten stand und jede - auch die geringste - Hilfe, welche die Tat fördert und bis zur Vollendung wirksam bleibt, einen ausreichenden kausalen Tatbeitrag darstellt (vgl. Leukauf-Steininger, Kommentar2, S. 183). Hiebei kann es dahingestellt bleiben, inwieweit die Erfüllung der vom Beschwerdeführer seinem Bruder geleisteten Zusage dann nicht bloß auch als physische Beihilfe zum Diebstahl des Mopeds, sondern damit letztlich auch als physische - und nicht bloß psychische - Beihilfe zum schweren Raub zu werten gewesen wäre.

Sohin beurteilte das Erstgericht entgegen der Meinung des Beschwerdeführers die durch den Wahrspruch der Geschwornen festgestellte Tat rechtlich richtig, wobei auch eine - vom Beschwerdeführer unter dem Nichtigkeitsgrund des § 345 Abs. 1 Z. 12 StPO. begehrte - Unterstellung des Tatverhaltens unter die Bestimmung des § 164 StGB. nicht in Betracht kommt. Die Ausführungen zum letzterwähnten Nichtigkeitsgrund vermögen aber auch insoweit nicht durchzuschlagen, als der Beschwerdeführer damit die Annahme eines 'schweren' Raubes (Verwendung einer Waffe) bekämpft, da - wie schon zum Nichtigkeitsgrund der Z. 8 des § 345 Abs. 1 StPO. näher ausgeführt -

eine (mit Platzpatronen geladene) Gaspistole eine Waffe im Sinne des § 143 StGB. darstellt.

Auch die Geltendmachung des Nichtigkeitsgrundes der Z. 13 des § 345 Abs. 1 StPO. ist nicht zielführend, da der Beschwerdeführer hiebei teils - soweit er nämlich die Nichtheranziehung der Strafrahmen des § 164 StGB. bzw. des § 142 StGB. rügt -

nicht von dem auf Grund der festgestellten Tat und ihrer zutreffenden rechtlichen Beurteilung anzuwendenden ersten Strafsatz des § 143 StGB. ausgeht und die verhängte Freiheitsstrafe von sechs Jahren sohin an nicht anzuwendenden Strafsätzen mißt, zum anderen Teil aber Umstände vorbringt, welche sich der Sache nach als Berufungsausführungen darstellen (und daher bei Erledigung des Rechtsmittels der Berufung erörtert werden).

Mithin kann auch der Rechtsrüge kein Erfolg beschieden sein, sodaß die (zur Gänze) unberechtigte Nichtigkeitsbeschwerde zu verwerfen war.

II. Zur Berufung:

Das Geschwornengericht verhängte über den Angeklagten Robert A nach dem ersten Strafsatz des § 143 StGB. unter Anwendung des § 28 StGB. eine Freiheitsstrafe von sechs Jahren.

Bei der Strafbemessung erachtete es in Ansehung des genannten Berufungswerbers als erschwerend: das Zusammentreffen eines Vergehens mit einem Verbrechen und die einschlägige Vorstrafe, hingegen wertete es die Schadensgutmachung als mildernd. Der Berufung, mit welcher Robert A die Herabsetzung der Freiheitsstrafe anstrebt, kommt im Ergebnis Berechtigung zu:

Zwar geht die Rüge des Beschwerdeführers, es sei ihm die Schadensgutmachung nicht als mildernd zugerechnet worden, ins Leere, weil das Erstgericht diesen Milderungsumstand ohnehin (auch zu seinen Gunsten) annahm; auch das Alter des Berufungswerbers kommt - seiner Ansicht zuwider - nicht als Milderungsgrund in Betracht, weil der Genannte zur Tatzeit das einundzwanzigste Lebensjahr bereits überschritten hatte (vgl. dazu § 34 Z. 1, erster Fall, StGB.). Bei richtiger Beurteilung der vom Berufungswerber zu verantwortenden - wie der Genannte zutreffend hinweist, untergeordneten - Tatbeteiligung erweist sich aber auf der Basis der vom Erstgericht zutreffend festgestellten Strafzumessungsgründe und der allgemeinen für die Strafbemessung geltenden Grundsätze (§ 32 StGB.) eine Freiheitsstrafe von fünf Jahren als angemessen. In diesem Sinne war der Berufung ein Erfolg zuzuerkennen.

Für die vom Angeklagten Robert A beantragte Gewährung der außerordentlichen Strafmilderung fehlen die im § 41 StGB. normierten Voraussetzungen, nämlich das beträchtliche Überwiegen der Milderungsgründe.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die im Spruche zitierte Gesetzesstelle.