TE OGH 1979/11/15 13Os153/79

Der Oberste Gerichtshof hat unter dem Vorsitz des Präsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Pallin und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Piska, Dr. Müller, Dr. Horak und Dr. Hörburger als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Böhm-Hiller als Schriftführers in der Strafsache gegen Manfred A wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs. 1, 129 Z. 2, 130 4. Fall, 15 StGB. mit Zustimmung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Schöffengerichtes vom 20.August 1979, GZ. 23 Vr 796/79-16, zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil zur Gänze aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der Angeklagte Manfred A des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs. 1, 129 Z. 2, 130 4. Fall, 15 StGB. schuldig erkannt, weil er am 2.April 1979 in Linz zum Nachteil der Theresia B einen Zigarettenautomaten aufgebrochen hat, wobei er Zigaretten im Werte von 2.326 S und 143 S Bargeld erbeutete, und einen weiteren Automaten aufzubrechen versuchte. Diesen Schuldspruch bekämpft der Angeklagte mit einer auf die Z. 4 und 10 des § 281 Abs. 1 StPO. gestützten Nichtigkeitsbeschwerde. Der Beschwerdeführer erblickt den Verfahrensmangel in der Abweisung des von seinem Verteidiger in der Hauptverhandlung (Seite 402 d.A.) gestellten Antrages auf Einvernahme eines informierten Vertreters der Fa. C, Autobusunternehmen in Linz, darüber, daß er in den letzten 10 Tagen vor Verübung der gegenständlichen Straftat bei dieser Firma gearbeitet hat und weiter hätte arbeiten können. Er führt dazu im wesentlichen aus, daß dieses Beweismittel den Nachweis dafür erbracht hätte, daß er zum Zeitpunkt der Tat ein regelmäßiges Einkommen hatte.

Die Verfahrensrüge ist begründet.

Gewerbsmäßig im Sinne des § 70 StGB. handelt zwar auch der Täter, der bloß einen Zuschuß zum sonstigen Einkommen anstrebt, wobei das Verhältnis zwischen dem sonstigen Einkommen und dem aus der Straftat erzielten irrelevant ist, falls nur das kriminelle Einkommen die Bagatellgrenze übersteigt (SSt. 46/38). Im vorliegenden Falle hat das Erstgericht aber die Feststellung, daß der Angeklagte die Straftat in der Absicht vorgenommen hat, sich durch die wiederkehrende Begehung derartiger Taten eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, vor allem darauf gegründet, daß der Angeklagte zuvor auch im Ausland Diebstähle begangen und fast ausschließlich von der Diebsbeute gelebt hatte.

Für die Tatfrage nach dem betreffenden inneren Vorhaben des Täters bei Begehung der gegenständlichen Straftat war daher ein wesentlicher Aspekt, daß der Angeklagte keiner Beschäftigung nachging. Damit durfte das Erstgericht den Beweisantrag des Angeklagten aber nicht abweisen, weil das angebotene Beweisthema zu einem verwertbaren Ergebnis geführt hätte; denn je mehr sich ein Täter bemüht, Arbeit zu erhalten und von den Einkünften seiner Erwerbstätigkeit zu leben, desto eher wird man ein gewerbsmäßiges Handeln verneinen müssen. Mit der im Akt ersichtlichen telefonischen Anfrage an den Dienstgeber durfte sich das Erstgericht nicht begnügen, zumal der Angeklagte dazu behauptet hat, diese Auskunft entspreche nicht den Tatsachen.

Wegen des zutreffend geltend gemachten Verfahrensmangels nach § 281 Abs. 1 Z. 4 StPO. war der zum Vorteil des Angeklagten ergriffenen Nichtigkeitsbeschwerde gemäß § 285 e StPO. mit Zustimmung der Generalprokuratur schon bei der nichtöffentlichen Beratung sofort Folge zu geben und über die Rechtsmittel wie im Spruch zu erkennen.