TE OGH 1979/12/5 10Os154/79

Der Oberste Gerichtshof hat am 5. Dezember 1979 unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Racek in Gegenwart des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Harbich und der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Bernardini, Dr. Walenta und Dr. Hörburger als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Mayerhofer als Schriftführerin in der Strafsache gegen Erich A und Josef B wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs. 1 und Abs. 2 Z. 1, 129 Z. 1 und 2, 130, 15 StGB. über die vom Angeklagten Erich A gegen das Urteil des Kreisgerichtes Krems an der Donau als Jugendschöffengericht vom 26. September 1979, GZ. 8 Vr 361/79-47, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Hörburger, der Ausführungen des Verteidigers Dr. Angerer und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Karollus, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO. fallen dem Angeklagten die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden der am 4. Juni 1955 geborene Hilfsarbeiter Erich A des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs. 1 und Abs. 2 Z. 1, 129 Z. 1 und 2, 130, 15 StGB. schuldig erkannt, weil er in der Zeit vom 12. bis zum 27. April 1979 in Hadersdorf, Dürnstein und Krems an der Donau in Gesellschaft des - gleichzeitig rechtskräftig abgeurteilten - Josef B gewerbsmäßig in insgesamt vier Fällen in Gebäude einbrach (Punkt I des Urteilssatzes) - zum Faktum I 1 überdies ein Behältnis aufbrach - und in zwei Fällen Einbruchsdiebstähle zu begehen suchte (Punkt II), wobei er Zigaretten, Getränke, Süßigkeiten, Lebensmittel, ein Küchenmesser, eine Blechkassette, einen Radiorecorder mit zwei Musikkassetten im Werte von etwa 700 S und 680 S Bargeld erbeutete, sowie noch weitere derartige Sachen wegnehmen wollte.

Diesen Schuldspruch bekämpft der Angeklagte A mit einer auf die Z. 9 lit. a (sachlich Z. 11) des § 281 Abs. 1

StPO. gestützten Nichtigkeitsbeschwerde nur insoweit, als ihm gewerbsmäßige Begehung der in Rede stehenden Diebstähle angelastet wird, und sohin lediglich wegen der Anwendung der strafnormierenden Qualifikationsbestimmung des § 130 StGB. Er bringt dazu vor, daß er vor allem Zigaretten, alkoholische Getränke und Süßigkeiten (zum persönlichen Verbrauch) gestohlen und keineswegs versucht habe, diese Gegenstände zu veräußern und hiefür einen Erlös zu erzielen; der Diebstahl solcher Gegenstände an sich lasse aber die Annahme der Erzielung einer fortlaufenden Einnahme nicht zu.

Die Rechtsrüge versagt.

Ob der Täter die durch die strafbaren Handlungen erlangten, wegen ihres Gebrauchswertes eine Einkommensquelle bildenden Sachwerte veräußern oder dieselben für sich verwenden will, ist für das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit ohne Bedeutung (ÖJZ-LSK. 1977/8; Leukauf-Steininger, Kommentar2 S. 489 f., RN 6). Verüben Täter - wie vorliegend der Beschwerdeführer mit seinem Komplizen - Diebstähle (u.a.) von zum Selbstverbrauch bestimmten Konsumgütern in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung laufend solche Güter zu verschaffen, erzielen sie (auch) hieraus eine 'fortlaufende Einnahme' im Sinne des § 70 StGB. Das Erstgericht hat die (deliktische) Handlungsweise des Angeklagten daher zutreffend als gewerbsmäßig beurteilt.

Da somit dem Schuldspruch der vom Beschwerdeführer geltend gemachte Subsumtionsirrtum nicht anhaftet, war die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Erich A zu verwerfen.

Das Erstgericht verurteilte den Angeklagten nach dem zweiten Strafsatz des § 130 StGB. zu 14 Monaten Freiheitsstrafe. Bei der Strafbemessung nahm es als erschwerend die Wiederholung der strafbaren Handlungen, die Vorstrafen und den raschen Rückfall an; als mildernd erachtete es hingegen das Geständnis, die teilweise Sicherstellung der gestohlenen Gegenstände, die Verstandesschwäche des Angeklagten und die durch seine Krankheit (Epilepsie) behinderte Arbeitsfähigkeit sowie den Umstand, daß es in zwei Fällen beim Versuch geblieben ist.

Mit seiner Berufung strebt der Angeklagte eine Herabsetzung der Freiheitsstrafe an.

Der Berufung kommt im Ergebnis keine Berechtigung zu. Zwar ist dem Angeklagten die Wiederholung der Straftaten nicht neben dem Vorwurf der Gewerbsmäßigkeit noch gesondert als Erschwerungsgrund anzulasten. Dennoch erweist sich die ausgesprochene Freiheitsstrafe nach Lage des Falles, mag auch der Unrechtsgehalt der einzelnen Fakten kein allzu bedeutender sein, nicht zuletzt im Hinblick auf den äußerst raschen Rückfall nach seiner Verurteilung durch das Kreisgericht Krems an der Donau am 7. 3.1979, GZ.8 Vr 582/78-133, wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhender Taten, und die - durch die offenbare Wirkungslosigkeit der - damals geschehenen - Verhängung einer doch recht empfindlichen Strafe (in der Dauer eines Jahres, wobei A diese zwar nicht verbüßt, wohl aber das Übel des Freiheitsentzugs bereits in Form einer mehrmonatigen Untersuchungshaft verspürt hatte) gekennzeichneten - Täterpersönlichkeit in keiner Weise überhöht. Die in der Berufung angestellten Erwägungen vermögen jedenfalls eine Strafmilderung nicht zu rechtfertigen. Es war darum diesem Rechtsmittel ebenfalls ein Erfolg zu versagen.