TE OGH 1979/12/13 12Os118/79

Der Oberste Gerichtshof hat am 13. Dezember 1979

unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Breycha, in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller, Dr. Kral, Dr. Steininger und Dr. Schneider als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Lehmann als Schriftführer in der Strafsache gegen Dr. Friedrich A wegen des Finanzvergehens der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a FinStrG über die vom Angeklagten gegen das Urteil des Kreisgerichtes Krems an der Donau als Schöffengericht vom 12. April 1979, GZ. 10 Vr 848/78-14, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral, der Ausführungen des Verteidigers, Rechtsanwalt Dr. Strizik, und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Stöger, zu Recht erkannt:

Aus Anlaß der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten wird gemäß § 290 Abs. 1 StPO das Ersturteil aufgehoben und die Sache zur nochmaligen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Der Angeklagte wird mit seiner Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 25. Juli 1922 geborene Tierarzt Dr. Friedrich A des Finanzvergehens der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a FinStrG schuldig erkannt. Ihm liegt nach dem Inhalt des Schuldspruchs zur Last, in Eggenburg und Horn vorsätzlich 1.) in den Jahren 1968 bis Anfang 1978 unter Verletzung einer abgabenrechtlichen Offenlegungs- und Wahrheitspflicht dadurch Abgabenverkürzungen bewirkt zu haben, daß er für die Jahre 1967 bis (einschließlich) 1977 geringere Einnahmen als von ihm tatsächlich erzielt angab, sodaß die bescheidmäßig festzusetzenden Abgaben jeweils zu niedrig festgesetzt wurden, woraus sich folgende Abgabenverkürzungen im Gesamtausmaß von 680.405 S ergaben:

a) für das Jahr 1967 808 S an Umsatzsteuer und 7.710 S an Einkommensteuer, b) für das Jahr 1968 3.934 S an Umsatzsteuer und 25.879 S an Einkommensteuer, c) für das Jahr 1969 4.847 S an Umsatzsteuer und 34.707 S an Einkommensteuer, d) für das Jahr 1970 5.630 S an Umsatzsteuer und 45.824 S an Einkommensteuer, e) für das Jahr 1971 7.562 S an Umsatzsteuer und 69.204 S an Einkommensteuer,

f) für das Jahr 1972 7.977 S an Umsatzsteuer und 74.115 S an Einkommensteuer, g) für das Jahr 1973 12.327 S an Umsatzsteuer und 89.158 S an Einkommensteuer, h) für das Jahr 1974 16.046 S an Umsatzsteuer und 116.362 S an Einkommensteuer, i) für das Jahr 1975 6.089 S an Umsatzsteuer und 45.210 S an Einkommensteuer, j) für das Jahr 1975 5.551 S an Umsatzsteuer und 35.365 S an Einkommensteuer,

k) für das Jahr 1977 7.520 S an Umsatzsteuer und 58.580 S an Einkommensteuer;

2.) in den Monaten März bis 10. September 1978 unter Verletzung der Verpflichtung zur Abgabe von dem § 21 UStG 1972 entsprechenden Voranmeldungen dadurch eine Verkürzung von Vorauszahlungen an Umsatzsteuer für die Monate Jänner 1978 bis Juli 1978 in der Gesamthöhe von 8.221 S bewirkt zu haben, daß er für diese Monate geringere Einnahmen als von ihm tatsächlich erzielt angab, wobei er die solcherart bewirkte Verkürzung nicht nur für möglich, sondern für gewiß hielt.

Diesen Schuldspruch bekämpft der Angeklagte Dr. Friedrich A mit einer ziffernmäßig auf die Nichtigkeitsgründe der Z 5 und 9 lit. a des § 281 Abs. 1 StPO, der Sache nach aber nur auf den erstangeführten Nichtigkeitsgrund, gestützten Nichtigkeitsbeschwerde. Es erübrigt sich aber ein näheres Eingehen auf sein Beschwerdevorbringen, weil aus Anlaß dieser Nichtigkeitsbeschwerde gemäß § 290 Abs. 1 StPO von Amts wegen wahrzunehmen war, daß das Ersturteil die im Hinblick auf die vom Schuldspruch erfaßten Tatzeiträume (von 1968 bis Anfang 1978) aktuelle Frage einer teilweisen Verjährung der einzelnen, vom Angeklagten nach dem Inhalt des Schuldspruchs innerhalb dieses Deliktzeitraumes wiederholt begangenen Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung nach dem § 33 Abs. 1

FinStrG gänzlich außer acht gelassen hat. Dem Urteil haften deshalb zum Nachteil des Angeklagten Feststellungsmängel im Sinne des Nichtigkeitsgrundes der Z 9 lit. b des § 281 Abs. 1 StPO an, die einer abschließenden Beurteilung der Verjährungsfrage und darüber hinaus der weiteren damit eng verknüpften Frage der gerichtlichen Zuständigkeit zur Ahndung der dem Angeklagten zur Last liegenden, noch nicht verjährten Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung entgegenstehen. Gemäß § 31 Abs. 3 FinStrG i.d.F. der Finanzstrafgesetznovelle 1975 tritt zwar bei neuerlicher Begehung eines Finanzvergehens durch den Täter innerhalb der Verjährungsfrist die Verjährung (von vorsätzlich begangenen Finanzvergehen) nicht ein, bevor auch für diese (neue) Tat die Verjährungsfrist nicht abgelaufen ist. Zufolge Art. VII § 2 Abs. 1 FinStrG-Novelle 1975 sind aber die §§ 1 bis 52, 248 und 250 bis 252 des Finanzstrafgesetzes in der durch diese - am 1. Jänner 1976 wirksam gewordene -

Novelle geänderten Fassung, somit auch die neuen, im § 31 FinStrG n. F. enthaltenen Vorschriften über die Verjährung, womit die früheren Verjährungsbestimmungen des § 55 FinStrG a.F. abgeändert wurden, auf früher (d. h. vor dem 1. Jänner 1976) begangene Taten (nur) dann anzuwenden, wenn die Bestimmungen, die zur Zeit der Tat gegolten haben, für den Täter in ihrer Gesamtauswirkung nicht günstiger waren. Nach dem durch diese Gesetzesstelle gebotenen Günstigkeitsvergleich ist daher jedenfalls eine nach der insoweit für den Aneklagten günstigeren alten Rechtslage eingetretene Verjährung zu beachten. Im Gegensatz zu der vorzitierten Regelung des § 31 Abs. 3 FinStrG n.F. war im § 55 FinStrG a.F. eine Unterbrechung oder Verlängerung der zur Verfolgungsverjährung von Finanzvergehen vorgesehenen Frist (von 5 Jahren) durch die neuerliche Begehung eines Finanzvergehens innerhalb dieser Frist nicht vorgesehen. Nach der früheren Rechtslage wurde die Verjährung nur durch die Vornahme einer Verfolgungshandlung (sei es durch das Gericht oder durch die Finanzstrafbehörde) unterbrochen (§ 55 Abs. 1 FinStrG a.F.). Die solcherart unterbrochene Verfolgungsverjährungsfrist begann mit Ende des Jahres neu zu laufen, in dem die Unterbrechung eintrat. Eine bereits unterbrochen gewesene Verfolgungsverjährung wurde nur durch die mündliche Verkündung der Entscheidung erster Instanz (erneut) unterbrochen (§ 55 Abs. 5 und Abs. 7 FinStrG a.F.). Zu einer allfälligen, die Verfolgungsverjährungsfrist (von 5 Jahren) unterbrechende Verfolgungshandlung der Finanzstrafbehörde gegen den Angeklagten Dr. Friedrich A konnte es im vorliegenden Fall jedenfalls erst in der Zeit nach der ab dem 12. September 1978 bei ihm vorgenommenen Betriebsprüfung gekommen sein (ob und wann dies der Fall war, läßt sich dem Gerichtsakt nicht entnehmen); die erste Verfolgungshandlung gegen den Angeklagten durch das Gericht erfolgte nach der Aktenlage erst im November 1978.

Nach der insoweit mit § 31 Abs. 1 FinStrG n.F. übereinstimmenden Regelung des § 55 Abs. 3 FinStrG a.F.

setzte der Lauf der Verjährungsfrist ein, sobald die Straftat abgeschlossen war oder das strafbare Verhalten aufhörte. Gehörte zum Tatbestand ein Erfolg, so begann die Verfolgungsverjährungsfrist erst mit dessen Eintritt zu laufen. Dies bedeutet bei den urteilsgegenständlichen, in die Kategorie der Erfolgsdelikte fallenden Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs. 1 FinStrG im Hinblick darauf, daß hier die Abgaben bescheidmäßig festzusetzen waren, daß der Lauf der Verjährungsfrist erst mit der Zustellung der jeweiligen - die Abgabe verkürzt festsetzenden - Steuerbescheide an den Angeklagten, somit jedenfalls erst im Laufe des dem Veranlagungsjahr folgenden Jahres, einsetzte (RZ 1970, 201). Unter Beachtung der dargelegten Grundsätze ergibt sich demnach, daß bei isolierter Betrachtung der einzelnen, ab dem Jahr 1968 vom Angeklagten begangenen Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung die ihm bis (einschließlich) 1973 jeweils zur Last fallende Hinterziehung an Einkommens- und Umsatzsteuer (betreffend die Veranlagungszeiträume ab 1967 bis einschließlich 1972) angesichts der Verfolgungsverjährungsfrist von jeweils 5

Jahren verjährt wäre. Denn eine die Verjährung unterbrechende Verfolgungshandlung der Finanzstrafbehörde gegen den Angeklagten wurde frühestens im September 1978 (und eine solche durch das Gericht erst im November 1978) gesetzt. Dies gilt allerdings nur, sofern hinsichtlich des von dem vorliegenden Schuldspruch insgesamt erfaßten deliktischen Verhaltens des Angeklagten kein Fortsetzungszusammenhang im Sinne eines sogenannten fortgesetzten Deliktes angenommen wird. Denn diesfalls wäre bei Prüfung der Verjährung der letzte Akt der gesamten, sich rechtlich als eine Einheit darstellenden strafbaren Tätigkeit maßgebend, der aber im vorliegenden Fall erst auf das Jahr 1978 fällt, sodaß unter dieser Voraussetzung der Strafaufhebungsgrund der Verjährung nicht in Betracht käme. Die rechtliche Annahme eines fortgesetzten Deliktes erfordert nach der herrschenden subjektiv-objektiven Theorie (vgl. EvBl. 1975/203 und die dort zitierte Judikatur) zunächst in objektiver Hinsicht, daß die einzelnen - an sich selbständigen - Teilhandlungen vermöge des nahen Zusammenhanges in ihrer unmittelbaren zeitlichen Folge und nach dem Ort ihrer Begehung sowie nach Gegenstand und Art des gegen dasselbe Rechtsgut (hier: die Finanzhoheit des Staates) gerichteten Angriffs, sohin schon nach den objektiven Kriterien des deliktischen Verhaltens eine Einheit bilden. Darüber hinaus ist in subjektiver Beziehung ein einheitlich vorgefaßter, auf die Verwirklichung ein und desselben Deliktstypus durch eine Mehrheit von Teilhandlungen ausgerichteter Willensentschluß des Täters erforderlich, sodaß sich die einzelnen Akte nur als sukzessive Verwirklichung des einheitlich gewollten Ganzen darstellen. Nur unter diesen Voraussetzungen könnte von einem Fortsetzungszusammenhang im Sinne eines fortgesetzten Deliktes gesprochen werden, bei dem die Verjährungsfrist erst mit der Beendigung des letzten Teilaktes bzw. im vorliegenden Fall mit dem zum Tatbestand des Finanzvergehens der Abgabenhinterziehung gehörigen Erfolgseintritt zu laufen beginnt.

Da das Ersturteil jene Tatsachenfeststellungen vermissen läßt, die zur Beurteilung der dargelegten Kriterien eines fortgesetzten Deliktes in objektiver, vor allem aber in subjektiver Beziehung, und damit einer allenfalls teilweisen Verjährung der dem Angeklagten zur Last liegenden Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung erforderlich sind, war das erstgerichtliche Erkenntnis, das infolge dieser Feststellungsmängel (zunächst) mit dem Nichtigkeitsgrund der Z 9 lit. b des § 281 Abs. 1 StPO behaftet ist, in amtswegiger Wahrnehmung dieses sich zum Nachteil des Angeklagten auswirkenden Fehlers, gemäß § 290 Abs. 1 StPO zur Gänze aufzuheben. Da es dem Obersten Gerichtshof verwehrt ist, die fehlenden Tatsachenfeststellungen selbst nachzuholen, erweist sich die Rückverweisung der Sache an das Erstgericht zu neuer Verhandlung und Entscheidung als unvermeidlich, ohne daß es eines näheren Eingehens auf das Vorbringen des Angeklagten in seiner Beschwerde bedarf. Es war somit spruchgemäß zu entscheiden und der Angeklagte mit seiner Nichtigkeitsbeschwerde, aber auch mit seiner Berufung, die sich gegen den Strafausspruch richtet, auf diese Entscheidung zu verweisen.

Im erneuerten Verfahren werden vom Erstgericht die erforderlichen Feststellungen zu treffen und zu begründen sein, die in rechtlicher Beziehung eine Beurteilung zulassen, ob das Verhalten des Angeklagten in der Zeit ab 1968 bis 1978 den oben dargelegten Kriterien eines fortgesetzten Deliktes gerecht wird oder nicht. Im Falle der Verneinung eines Fortsetzungszusammenhanges - was nach dem Vorgesagten als rechtliche Konsequenz die Annahme einer Verjährung der vom Angeklagten in den Jahren 1968 bis einschließlich 1973 begangenen Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung zur Folge hätte - wäre zu beachten, daß durch den Wegfall der auf die Veranlagungszeiträume 1967 bis 1972 entfallenden Beträge an hinterzogener Einkommens- und Umsatzsteuer (von insgesamt 288.197 S) der gemäß dem § 53 Abs. 1 lit. b FinStrG n.F.

allein für die gerichtliche Zuständigkeit zur Ahndung der übrigen, dem Angeklagten noch zur Last fallenden (nicht verjährten) Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung (begangen ab dem Jahre 1974) strafbestimmende Wertbetrag von 500.000 S nicht erreicht wird. Dies hätte aber einen Freispruch des Angeklagten gemäß § 214 FinStrG wegen Unzuständigkeit des Gerichtes zur Folge. Da das vorliegende Verfahren erst im Jahre 1978, also nach dem Inkrafttreten der Finanzstrafgesetznovelle 1975 anhängig wurde, sind darauf bei Prüfung der gerichtlichen Zuständigkeit gemäß § 3 Abs. 1 des Art. VII der vorzitierten Novelle jedenfalls die Bestimmungen des § 53 FinStrG in der neuen Fassung anzuwenden.

Zu beachten wird ferner sein, daß die Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs. 2 lit. a FinStrG Wissentlichkeit im Sinne des § 5 Abs. 3 StGB voraussetzt, sodaß bedingter Vorsatz für die subjektive Zurechnung nicht ausreicht (siehe Leukauf-Steininger2 Anm. 10 bis 12 und 21 zu § 5 StGB).