TE OGH 1979/12/19 12Os138/79

Der Oberste Gerichtshof hat am 19.Dezember 1979

unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Breycha, in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller, Dr. Kral, Dr. Steininger und Dr. Schneider als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Lehmann als Schriftführer in der Strafsache gegen Hermann A, Franz B und andere wegen des Verbrechens des teils versuchten, teils vollendeten schweren Raubes nach §§ 142 Abs. 1, 143, 15 StGB. und anderer strafbarer Handlungen über die vom Angeklagten Hermann A gegen das Urteil des Geschwornengerichtes beim Landesgericht für Strafsachen Wien vom 13.Juni 1979, GZ. 20 d Vr 2635/78-161, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung sowie die von der Staatsanwaltschaft hinsichtlich des Angeklagten Franz B erhobene Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral, der Ausführungen der Verteidiger, Rechtsanwalt Dr. Sugar und Rechtsanwalt Dr. Weber, und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Scheibenpflug, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Hermann A wird verworfen.

Gemäß § 290 Abs. 1 StPO. wird jedoch aus Anlaß dieser Nichtigkeitsbeschwerde der Ausspruch über die Anrechnung der Vorhaft bei diesem Angeklagten dahin ergänzt, daß ihm gemäß § 38 StGB. auch die in der Zeit vom 26.Mai 1978, 12 Uhr, bis 26.Juni 1978, 12 Uhr, erlittene Vorhaft auf die verhängte Strafe angerechnet wird. Den Berufungen wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO. fallen dem Angeklagten Hermann A auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde unter anderem der am 1.April 1943 geborene kaufmännische Angestellte Hermann A des Verbrechens des teils versuchten, teils 'vollbrachten' (vollendeten) schweren Raubes nach §§ 142 (zu ergänzen: Abs. 1), 143 und 15 StGB. (teils als Beteiligter nach § 12 StGB.) schuldig erkannt.

Der am 28.Juli 1941 geborene Hilfsarbeiter Franz B (auch C) wurde des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach § 127 Abs. 1, Abs. 2 Z. 1, 128 Abs. 2, 129 Z. 1 StGB. schuldig gesprochen. Nach dem Inhalt des Schuldspruches haben Hermann A und Franz B (und andere Angeklagte) in Wien I) am 15.Februar 1977 Hermann A und der abgesondert verfolgte Ernst Hermann D in Gesellschaft als Beteiligte versucht, Hedwig E mit Gewalt gegen die Person der Erika F sowie durch Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für deren Leib und Leben fremde bewegliche Sachen, nämlich Schmuck und Bargeld mit dem Vorsatz wegzunehmen, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, in dem am genannten Tag Ernst D in das Geschäft der Hedwig E eindrang, dort Erika F bedrohte und versuchte, sie durch Anhalten eines Revolvers und die Äußerung: 'Schlüssel her oder es knallt' zur Ausfolgung der Geschäftsschlüssel zu veranlassen, während Hermann A (lt. 4. Hauptfrage zu ergänzen: 'vor dem Geschäft') mit dem Abtransport der Beute befaßt werden sollte;

II) am 4.März 1978 Ramon Johannes G und Ernst H in Gesellschaft als Beteiligte unter Verwendung von Waffen dem Norbert I und der Ernestine J fremde bewegliche Sachen, nämlich Norbert I Gold- und Juwelierwaren im Wert von 545.396,75 S und 5.650 S Bargeld sowie Ernestine J ca. 1.000 S Bargeld mit Gewalt gegen Ernestine J mit dem Vorsatz weggenommen, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, indem sie mit Pistolen bewaffnet in das Geschäft des Norbert I eindrangen und dort Ernestine J fesselten und knebelten;

III) Hermann A den Ernst H zur Ausführung der zu II) beschriebenen strafbaren Handlung bestimmt und zu ihrer Ausführung beigetragen, indem er ihn auf die günstige Gelegenheit zu einem Raub aufmerksam machte, ihn vor der Ausführung der Tat zum Tatort führte und ihm die Geschäftsgepflogenheiten der Firma des Geschädigten beschrieb;

IV) in der Nacht zum 15.Februar 1978 Ernst H und Franz B in Gesellschaft als Beteiligte dem Laszlo K fremde bewegliche Sachen im Werte von mindestens 110.000 S durch Einbruch in dessen Geschäftslokal mit dem Vorsatz weggenommen, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, indem sie nach Einschießen einer Auslagenscheibe in das Geschäftslokal eindrangen und aus diesem Schmuckstücke und eine Uhr an sich brachten. Der Schuldspruch gründet sich auf den Wahrspruch der Geschwornen, welche in Ansehung des genannten Angeklagten die in Richtung des Verbrechens des versuchten schweren Raubes nach §§ 15, 142 Abs. 1, 143 StGB. gestellte Hauptfrage 4 mit einer Beschränkung (§ 330 Abs. 2 StPO.) sowie die in Richtung des Verbrechens des schweren Raubes nach §§ 142 Abs. 1, 143 StGB. als Beteiligter nach § 12 StGB. gerichtete Hauptfrage 5 - diese ohne Beschränkung - jeweils einstimmig bejahten. Die für den Fall der Verneinung der Hauptfrage 4 gestellte Eventualfrage 10 nach dem Verbrechen des versuchten schweren Raubes als Beteiligter gemäß § 12 (dritter Fall) StGB. blieb demgemäß unbeantwortet.

Sonstige Fragen waren hinsichtlich dieses Angeklagten nicht gestellt

worden.

Allein gegen den auf die Bejahung der Hauptfrage 4

gestützten Punkt I des Schuldspruches (§§ 15, 142 Abs. 1, 143 StGB.) wendet sich der Angeklagte Hermann A mit seiner ziffernmäßig auf die Nichtigkeitsgründe der Z. 7, 8, 9, 10 und 12 des § 345 Abs. 1 StPO. (der erstgenannte Nichtigkeitsgrund wird jedoch nicht ausgeführt) gestützten Nichtigkeitsbeschwerde.

Der Strafausspruch wird vom Angeklagten Hermann A und von der Staatsanwaltschaft betreffend Franz B mit Berufungen bekämpft. Unter Relevierung des Nichtigkeitsgrundes der Z. 9

der genannten Gesetzesstelle, auf den der Angeklagte A das Schwergewicht seines Vorbringens legt, erblickt der Beschwerdeführer eine Undeutlichkeit und Widersprüchlichkeit des Wahrspruches der Geschwornen darin, daß ein und derselbe Umstand, nämlich die Übernahme des Abtransportes der Beute dieses schließlich im Versuchsstadium verbliebenen Raubes - dessen Begehung zusammen mit dem abgesondert verfolgten Ernst Hermann D als Beteiligter dem Beschwerdeführer angelastet wird - sowohl zum Inhalt der Hauptfrage 4, als auch zu jenem der Eventualfrage 10 gemacht worden sei.

Hiezu ist dem Beschwerdeführer zunächst zu erwidern, daß der Nichtigkeitsgrund der Z. 9 des § 345 Abs. 1 StPO.

nicht auf eine Undeutlichkeit, Unvollständigkeit oder Widersprüchlichkeit der an die Geschwornen gestellten Fragen, sondern auf eine solche der Antwort der Geschwornen auf eben diese abstellt, wobei freilich derartige Mängel auch in einer verfehlten Fragestellung ihre Ursache haben können. Aber auch unter diesem Gesichtspunkt kommt der Rüge aus nachstehenden Erwägungen keine Berechtigung zu.

Die an die Geschwornen gestellte Hauptfrage 4 lautet:

'Ist Hermann A schuldig, am 15.2.1977 in Wien in Gesellschaft des abgesondert verfolgten Ernst Hermann D als Beteiligter versucht zu haben, Hedwig E mit Gewalt gegen die Person der Erika F sowie durch Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für deren Leib und Leben, fremde bewegliche Sachen, nämlich Schmuck und Bargeld mit dem Vorsatz wegzunehmen, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, indem Ernst D in das Geschäft der Hedwig E eindrang, dort Erika F bedrohte und versuchte, sie durch Anhalten eines Revolvers und die Äußerung 'Schlüssel her oder es knallt' zur Ausfolgung der Geschäftsschlüssel zu veranlassen, während Hermann A vor dem Geschäft Aufpasserdienste leistete und mit dem Abtransport der Beute befaßt werden sollte?'. Diese Frage haben die Geschwornen stimmeneinhellig, aber mit der Beschränkung 'ohne Aufpassen' bejaht. Die Eventualfrage 10 des Inhaltes 'Ist Hermann A schuldig, am 15.2.1977 in Wien zur Ausführung der zur Hauptfrage 4 beschriebenen, von Hermann D allein begangenen Straftaten beigetragen zu haben, indem er mit dem Täter die Durchführung der Tat besprach, ihm Leukoplast zur Fesselung des Opfers besorgte und versprach, den Abtransport und die Verwertung der Beute zu übernehmen?' blieb unbeantwortet. Wie somit eine Gegenüberstellung des Inhaltes der beiden Fragen zeigt, bringt die zitierte Hauptfrage jedenfalls klar zum Ausdruck, daß danach gefragt wird, ob sich der Beschwerdeführer zur Tatzeit vor dem Geschäft der Überfallenen befand, dort Aufpasserdienste leistete und von dort aus - bei Gelingen der Tat - auch den Abtransport der Beute durchführen sollte. Die Eventualfrage 10 hingegen ist auf teils physische, teils psychische (vgl. ÖJZ-LSK. 1976/206) Unterstützungshandlungen im Sinne des § 12 StGB., 3. Fall - letztere bestehend aus dem Versprechen des Beschwerdeführers gegenüber Hermann D, den Abtransport und die Verwertung der Beute zu übernehmen - gerichtet, welche in keiner Verbindung mit einer Anwesenheit des Beschwerdeführers am Tatort zur Tatzeit stehen. Es handelt sich also entgegen der Meinung des Beschwerdeführers insoweit keineswegs um denselben Umstand. Schon die gestellten Fragen 4 und 10 sind daher weder undeutlich noch in sich widersprechend. Umso weniger trifft dies aber auf die Antwort der Geschwornen zu.

Eine Widersprüchlichkeit in der Beantwortung verschiedener, das gleiche Faktum betreffender Fragen kommt hier von vornherein nicht in Betracht, da zum gegenständlichen versuchten Raubüberfall nur zwei Fragen (nämlich 4 und 10) gestellt wurden, davon aber nur eine

(4) beantwortet wurde.

Die zur Hauptfrage 4 erteilte Antwort ist aber auch für sich allein weder undeutlich noch in sich widersprechend.

Denn durch den einschränkenden Beisatz 'ohne Aufpassen' unter Beibehaltung der Worte 'vor dem Geschäft' (deren offenbar versehentliche Nichtübernahme in den Schuldspruch hier ohne Belang ist, da für die Feststellung der Tat des Angeklagten allein dem Wahrspruch der Geschwornen maßgebende Bedeutung zukommt) haben die Geschwornen mit hinreichender Deutlichkeit zu erkennen gegeben, daß sie als erwiesen annehmen, der Beschwerdeführer habe sich zur Tatzeit im Bereich des Tatortes eingefunden, dort allerdings nicht als Aufpasser fungiert, sondern sich darauf beschränkt, für den Abtransport der erwarteten Beute zur Verfügung zu stehen. Dieses von den Geschwornen in Beantwortung der an sie gestellten Hauptfrage 4 festgestellte Verhalten des Beschwerdeführers deckt aber völlig die nach der Formulierung dieser Frage damit verbundene Konstatierung, er habe hiedurch 'am 15.2.1977 in Wien in Gesellschaft des abgesondert verfolgten Ernst Hermann D als Beteiligter' versucht, Hedwig E zu berauben, sei also 'Raubgenosse', zumal entgegen der in der Beschwerde zum Ausdruck gebrachten Rechtsansicht zum 'Gesellschaftsraub' lediglich das Einverständnis der Beteiligten (Raubgenossen) über den Raub, das Zusammenwirken dabei und eine gewisse Ortsanwesenheit voraussetzt, keineswegs aber jeder Raubgenosse an den Ausführungshandlungen persönlich teilnehmen muß, sondern unter diesen Umständen auch das Bereithalten für eine allfällige Förderung der Tat - auch bloß im Sinne eines 'sonstigen Tatbeitrages' nach § 12 StGB., 3. Alternative - genügt (ÖJZ-LSK. 1976/235; ähnlich zum Gesellschaftsdiebstahl ÖJZ-LSK. 1976/129, EvBl. 1976/218 u.v.a.). Die Bejahung der Hauptfrage 4 durch die Geschwornen schloß demnach auch unter Bedachtnahme auf die vorgenommene Beschränkung eine (bejahende) Beantwortung der Eventualfrage 10, welche bloß in Richtung eines 'sonstigen Tatbeitrages' des Beschwerdeführers im Sinne des § 12 StGB., 3. Fall, ohne Ortsanwesenheit am Tatort zur Tatzeit, lautete, aus. Der behauptete Nichtigkeitsgrund liegt somit nicht vor. Aus dem Gesagten erhellt aber bereits, daß dem angefochtenen Urteil auch der vom Beschwerdeführer weiters angezogene Nichtigkeitsgrund der Z. 8 des § 345 Abs. 1

StPO. nicht anhaftet, welchen der Angeklagte A darin erblickt, daß die den Geschwornen erteilte Rechtsbelehrung nicht den Hinweis enthalten habe, daß nur die in die Hauptfrage 4 aufgenommene Leistung von Aufpasserdiensten 'Mittäterschaft' begründe, die Bereitschaft zum Abtransport der Beute hingegen 'unter § 12 StGB.'

falle. Denn die beiden in die Hauptfrage 4 aufgenommenen Tatbeiträge - von denen seitens der Geschwornen einer verneint und einer bejaht wurde - sind demnach in bezug auf die Lösung der hier maßgebenden Frage, ob der Beschwerdeführer 'in Gesellschaft als Beteiligter' (Raubgenosse) am versuchten Raub mitgewirkt hat, nach Lage des Falles (insbesondere auch unter Berücksichtigung der Einschränkung durch die Geschwornen) in dem Sinne rechtlich gleichwertig, daß jeder dieser Beiträge für sich allein zur Annahme einer Raubgenossenschaft hinreicht.

Soweit der Beschwerdeführer ferner unter Anrufung des Nichtigkeitsgrundes der Z. 10 des § 345 Abs. 1 StPO. rügt, daß der Schwurgerichtshof den Geschwornen zu Unrecht nicht die Verbesserung des Wahrspruches aufgetragen habe, so ist er zunächst darauf zu verweisen, daß nach dem klaren Wortlaut des § 345 Abs. 1 Z. 10 StPO. eine Verletzung der Bestimmung des § 332 Abs. 4 StPO. durch Unterlassung eines gebotenen Verbesserungsauftrages nur dann den zitierten Nichtigkeitsgrund verwirklicht, wenn es sich darum handelt, daß ein solcher Auftrag zu Unrecht nicht erteilt wurde, obgleich ein oder mehrere Geschworne ein bei der Abstimmung unterlaufenes Mißverständnis behauptet haben; an dieser Voraussetzung mangelt es hier aber nach der Aktenlage. Im übrigen hätte nach dem schon bisher Gesagten für eine Einleitung des Moniturverfahrens aber auch unter dem Gesichtspunkt des Vorliegens der in § 345 Abs. 1 Z. 9 StPO. umschriebenen Umstände in bezug auf den Wahrspruch kein sachlicher Grund bestanden.

Auch insoweit vermag daher die Nichtigkeitsbeschwerde nicht zu überzeugen.

Aber auch die den Nichtigkeitsgrund der Z. 12 des § 345 Abs. 1 StPO. relevierende Rechtsrüge, mit welcher der Beschwerdeführer die Rechtsmeinung vertritt, der Schuldspruch rechtfertige nicht, ihn der Mittäterschaft am (schweren) Raub im Sinne des § 143 StGB. schuldig zu erkennen, da eine solche rechtliche Beurteilung des Täterverhaltens voraussetze, daß der Betreffende die Tat 'selbst und unmittelbar ausführt', weshalb sein Verhalten rechtsrichtig bloß den §§ 12, 142 StGB. zu unterstellen gewesen wäre, ist ebenfalls nicht berechtigt.

Denn soweit der Beschwerdeführer hiebei von den in der nicht beantworteten Eventualfrage 10 umschriebenen Tathandlungen ausgeht, bringt er den angerufenen materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrund nicht zur gesetzmäßigen Darstellung, da nach dem Wahrspruch der Geschwornen nicht dieser Sachverhalt, sondern der in der Hauptfrage 4 näher bezeichnete - mit der schon erwähnten Beschränkung - festgestellt wurde. Hiebei sei auch an dieser Stelle darauf verwiesen, daß die (ersichtlich versehentliche) Auslassung der im Wahrspruch enthaltenen Worte 'vor dem Geschäft' im Schuldspruch nichts daran zu ändern vermag, daß die Geschwornen auch diesen Umstand in klar erkennbarer Weise als erwiesen angenommen haben und dies der rechtlichen Beurteilung zugrundezulegen ist. Ausgehend hievon hat das Erstgericht die Tat des Angeklagten aber zu Recht - und entgegen der rechtsirrigen Meinung des Angeklagten, die Annahme eines Gesellschaftsraubes im Sinne des § 143 StGB. bedinge eine unmittelbare Mitwirkung jedes Beteiligten an der Tatbildverwirklichung - aus den bereits zum Nichtigkeitsgrund des § 345 Abs. 1 Z. 9 StPO. eingehend dargelegten Erwägungen den §§ 15, 142 (Abs. 1), 143 StGB. und nicht bloß den §§ 12 (15), 142 (Abs. 1) StGB. unterstellt. Bloß der Vollständigkeit halber sei dem beigefügt, daß es in diesem Zusammenhang entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers für die Bejahung einer zur Unterstützung geeigneten Ortsanwesenheit ohne Bedeutung ist, ob sich der Beschwerdeführer nun unmittelbar vor dem zu beraubenden Geschäftslokal befunden hat oder - wie er behauptet - auf der gegenüberliegenden Straßenseite.

Auch die Rechtsrüge des Beschwerdeführers versagt somit. Die zur Gänze unbegründete Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Hermann A war folglich zu verwerfen.

Das Erstgericht hat jedoch dem Angeklagten Hermann A die Vorhaft nur vom 10.Juni 1978, 6 Uhr, bis 26.Mai 1978, 12 Uhr (und weiters vom 26. April 1979, 12 Uhr, bis 13.Juni 1979, 14 Uhr) angerechnet. In Wahrheit war er im Jahre 1978 bis zum 26.Juni 1978, 12 Uhr, in der vorliegenden Strafsache in Untersuchungshaft; diese wurde erst dann zur Verbüßung einer zehnmonatigen Freiheitsstrafe bis zum 26.April 1979, 12 Uhr, aufgehoben (vgl. Bd. I/ S. 505). Die Nichtanrechnung der Vorhaft vom 26.Mai 1978, 12 Uhr, bis 26.Juni 1978, 12 Uhr, verwirklicht den Nichtigkeitsgrund der Z. 13 des § 345 Abs. 1 StPO., der - da vom Beschwerdeführer nicht geltend gemacht - gemäß § 290 Abs. 1

StPO. von Amts wegen wahrzunehmen war.

Hermann A wurde nach § 143 1. Strafsatz StGB.

zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 5 Jahren und Franz B nach § 128 Abs. 2 StGB. zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von zwei Jahren verurteilt. Bei der Strafbemessung hat das Erstgericht als erschwerend bei Hermann A die Begehung zweier strafbarer Handlungen derselben Art und bei beiden Angeklagten den Umstand, daß sie wegen mehrerer auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden strafbaren Handlungen verurteilt worden sind und als mildernd bei beiden Angeklagten die Ablegung eines reumütigen Geständnisses, bei Hermann A überdies daß es in einem Fall beim Versuch blieb und bei Franz B den Umstand, daß er die Tat unter Einwirkung des Ernst H verübt hat, gewertet.

Mit seiner Berufung strebt der Angeklagte Hermann A eine Herabsetzung der Freiheitsstrafe unter Anwendung des außerordentlichen Milderungsrechtes an. Die Staatsanwaltschaft bekämpft die Höhe der über Franz B verhängten Freiheitsstrafe. Die Berufungen sind nicht berechtigt.

Das Erstgericht hat die Strafbemessungsgründe richtig erfaßt und gewürdigt. Daß der Angeklagte A ein reumütiges Geständnis abgelegt hat, hat das Gericht berücksichtigt und ihm den Milderungsgrund des § 34 Z. 17 StGB. zugute gehalten. Der Beitrag zur Wahrheitsfindung kann nicht nochmals als gesonderter Milderungsgrund angerechnet werden.

Bei den Vorstrafen dieses Angeklagten und der Wiederholung des schweren Raubes überwiegen die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe keineswegs und ist auch die Zukunftsprognose nicht günstig. Die Voraussetzungen des § 41 StGB.

liegen somit nicht vor. Da das Geschwornengericht ohnehin nur die im Gesetz vorgesehene Mindeststrafe über diesen Angeklagten verhängt hat, war seiner Berufung nicht Folge zu geben.

Trotz der schweren einschlägigen Vorstrafen des Franz B entspricht die über diesen Angeklagten verhängte zweijährige Strafe dem Schuld- und Unrechtsgehalt des in Gesellschaft begangenen Einbruches mit einem Schadensbetrag von (mindestens) 110.000 S, da er nach den Feststellungen des Erstgerichtes nach seiner letzten Haftentlassung ernsthafte Anstrengungen zur Führung eines arbeitssamen Lebens unternommen hat und durch Ernst H zur Straftat verführt wurde. Auch der Berufung der Staatsanwaltschaft war daher der Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung beruht auf der angeführten Gesetzesstelle.