TE OGH 1979/12/20 12Os160/79

Der Oberste Gerichtshof hat am 20. Dezember 1979

unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Breycha, in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller, Dr. Kral, Dr. Steininger und Dr. Schneider alls Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Lehmann als Schriftführer in der Strafsache gegen Josef A und Johann B wegen des Verbrechens des teils versuchten, teils vollbrachten Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs. 1, Abs. 2 Z. 1, 128 Abs. 1 Z. 4, 129 Z. 1, 15 StGB. über die vom Angeklagten Josef A gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 27. August 1979, GZ. 2 b Vr 6133/79-26, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung sowie die Berufung des Angeklagten Johann B nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller, der Verlesung der Berufungsausführung des Angeklagten Johann B, der Ausführungen des Verteidigers Rechtsanwalt Dr. Oehlzand, und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Kodek, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Josef A wird verworfen.

Den Berufungen der Angeklagten Josef A und Johann B wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO. fallen beiden Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden der am 10. März 1938 geborene beschäftigungslose Josef A und der am 22. Juli 1941 geborene Gelegenheitsarbeiter Johann B des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs. 1, Abs. 2 Z. 1, 128 Abs. 1 Z. 4, 129 Z. 1 und 15 StGB. schuldig erkannt und zu Freiheitsstrafen verurteilt.

Inhaltlich des Schuldspruches haben sie in der Nacht zum 12. Juli 1979 in Wien in Gesellschaft als Beteiligte mit dem Vorsatz, fremde bewegliche Sachen in einem 5.000 S übersteigenden Gesamtwert den Nachgenannten durch Einbruch mit Bereicherungsvorsatz zu entziehen,

1.) Verfügungsberechtigten der Firma C Edition Vertriebsgesellschaft m. b.H. und dem Josef D eine DM (Münze = S 7,35) Bargeld und eine Bundesstempelmarke im Wert von 70 S weggenommen;

2.) Verfügungsberechtigten der Firma C Edition AG. Bargeld im Betrag von 20.000 S wegzunehmen versucht.

Dieses Urteil bekämpft der Angeklagte Josef A mit einer auf den § 281 Abs. 1 Z. 9 lit. b StPO. gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, und zwar nur hinsichtlich des Faktums 2), mit der Einrede, daß er freiwillig von diesem Versuch zurückgetreten sei.

Beide Angeklagte wenden sich mit Berufung gegen den Strafausspruch.

Der Rechtsrüge kommt keine Berechtigung zu.

Das Erstgericht stellte fest, daß die Angeklagten nach Vollendung des Diebstahls zu 1.) sich zu den im dritten Stock des gleichen Hauses gelegenen Büroräumen der Firma C Edition AG begaben und versuchten, mit Hilfe eines Kistenöffners die Eingangstüre aufzubrechen, wobei sie aber so viel Lärm machten, und das Stiegenlicht aufflammte, was sie schließen ließ, ein Hausbewohner habe das Stiegenhaus betreten, so daß sie ihr Vorhaben aufgaben, weil sie der Meinung waren, es nicht mehr ohne Entdeckung bzw. Betretung ausführen zu können (S. 134).

Die diese Feststellung mit dem Einwand, sie seien nicht faktisch an der Ausführung des Einbruchsversuches behindert worden, mit Stillschweigen übergehende Rechtsrüge vergleicht daher nicht den im Urteil festgestellten Sachverhalt mit dem darauf anzuwendenden Gesetz, wie es die gesetzmäßige Darstellung eines materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrundes erfordert. Aber auch wenn man dem Beschwerdeführer zubilligt, er meinte, die tatsächlichen Urteilsannahmen rechtfertigten nicht den Schuldspruch auch wegen des versuchten Diebstahls, weil er freiwillig von diesem zurückgetreten sei, kann dieser Einrede Berechtigung nicht zuerkannt werden.

Strafbefreiender Rücktritt vom Versuch liegt nämlich nur vor, wenn sich der Handelnde sagt, er könne die Tat vollenden, wolle aber (wenigstens jetzt) nicht. Freiwilligkeit bedeutet mithin, daß die Tatvollendung frei von psychischem oder physischem Zwang aufgegeben wird, und zwar zur Gänze aus freien Stücken; nur der Täter tritt freiwillig vom Versuch zurück, der die Straftaten an sich ungestört und planmäßig vollenden könnte und nicht durch irgendwelche entgegenstehende, tatsächliche oder auch nur vermeintliche Hindernisse hievon abgehalten wird (Leukauf-Steininger2, 215 f RN 2, 3 und die dort zitierten Entscheidungen). Auch im Sinne der vom Beschwerdeführer ersichtlich verwerteten Ausführungen Bertels (AnwBl. 1979, 383 ff.) erfolgte der Rücktritt vom Versuch nicht freiwillig (zufolge eines Mangels an verbrecherischer Energie), sondern zufolge des Bewußtseins, daß sie ihr Vorhaben nicht ausführen könnten, sohin eines die Straflosigkeit ausschließenden Zwanges, die Straftat abzubrechen.

Entgegen der Rechtsansicht des Beschwerdeführers kann demnach bei dem vom Erstgericht festgestellten Sachverhalt ein freiwilliger Rücktritt vom Versuch nicht angenommen werden. Der Vorwurf einer insoweit dem Urteil durch Übersehen dieses Strafaufhebungsgrundes anhaftenden Nichtigkeit ist demnach nicht berechtigt. Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten A war daher zu verwerfen.

Das Schöffengericht verurteilte die Angeklagten nach § 129 StGB. zu Freiheitsstrafen und zwar Josef A in der Dauer von zweieinhalb Jahren, Johann B in der Dauer von zwei Jahren; bei der Strafzumessung nahm es als erschwerend das Vorliegen zahlreicher einschlägiger Vorstrafen, welche über das Erfordernis des § 39 StGB. hinausgehen, die Wiederholung der diebischen Angriffe und den (bei A) äußerst, bei B im übrigen raschen Rückfall an, wertete hingegen als mildernd das Geständnis, die objektive Schadensgutmachung im Falle des ersten Faktums sowie den Umstand, daß es beim zweiten Faktum beim Versuche geblieben ist.

Die Berufung beider Angeklagten, welche unter Berufung auf den geringen effektiven Schaden Strafminderung begehren, sind nicht begründet.

Ihnen ist zwar zuzugeben, daß der tatsächliche Schaden beim vollendeten Diebstahl äußerst gering ist, aber entgegenzuhalten, daß der beabsichtigte Schaden beim versuchten Diebstahl die Qualifikationsgrenze um ein mehrfaches übersteigt und die Intensität des Vorsatzes schon im Hinblick auf die festgestellten Beschädigungen nicht für gering erachtet werden kann. Geht man von den vom Erstgericht richtig angeführten, aber auch im übrigen zutreffend gewürdigten Strafzumessungsgründen aus und berücksichtigt man überdies die auf Grund des Vorlebens vom Erstgericht richtig erkannten Neigung zur Begehung von Eigentumsdelikten, so sind die verhängten Strafen schon aus Gründen der Spezialprävention nicht als überhöht anzusehen, zumal auch die zu berücksichtigende Prognose für künftiges Verhalten in der sozialen Gemeinschaft schon im Hinblick auf den raschen Rückfall äußerst ungünstig zu beurteilen ist.

Aus diesen Erwägungen war beiden Berufungen der Erfolg zu versagen. Die Kostenentscheidung beruht auf der bezogenen Gesetzesstelle.