TE OGH 1980/1/23 11Os152/79

Der Oberste Gerichtshof hat am 23.Jänner 1980 unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Piska, in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter, Dr. Walenta, Dr. Schneider und Dr. Reisenleitner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Mayerhofer als Schriftführer in der Strafsache gegen Herbert A wegen des Verbrechens des Betruges nach den §§ 146, 147 Abs. 3 StGB und anderer strafbarer Handlungen über die vom Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengerichts vom 6.Juni 1979, GZ 5 b Vr 6.381/75-126, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters Hofrates des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter, der Ausführungen des Verteidigers Dr. Nesvadba und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwaltes Dr. Strasser, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Gemäß dem § 390 a StPO hat der Angeklagte auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zu tragen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 9.Juni 1946 geborene Angestellte Herbert A im zweiten Rechtsgang - nach teilweiser Aufhebung des vom selben Gerichtshof am 27.September 1977 (GZ 5 b Vr 6.381/75-74) über ihn gefällten Urteiles und Zurückverweisung der Strafsache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an die erste Instanz durch den Obersten Gerichtshof vom Anklagevorwurf des Betruges lt. Pkt. I 3

des erwähnten Schuldspruches gemäß dem § 259 Z 3 StPO freigesprochen und im übrigen auf Grund der bereits in Rechtskraft erwachsenen Schuldsprüche wegen als das Verbrechen des schweren Betruges nach den §§ 146, 147 Abs. 3 StGB, das Verbrechen der Veruntreuung nach dem § 133 Abs. 1 und Abs. 2 StGB sowie das Vergehen der fahrlässigen Krida nach dem § 159 Abs. 1 Z 1 und 2 StGB beurteilter Verhaltensweisen (Punkt I 1 und 2, III und IV der im ersten Rechtsgang ergangenen Schuldsprüche) gemäß dem § 147 Abs 3 StGB zu einer Freiheitsstrafe von achtzehn Monaten verurteilt. (Das Erstgericht unterließ es allerdings im Urteilstenor auszusprechen, welche strafbare Handlung

durch den unberührt gebliebenen Schuldspruch zu Pkt. I 1 und 2 des /im ersten Rechtsgang gefällten und insoweit nur in der rechtlichen Beurteilung aufgehobenen /

Urteiles vom 27.September 1977 /ON 74 d.A / begründet wird /§ 260 Abs. 1 Z 2 StPO /, ein Verstoß, der zwar mit Nichtigkeit nach dem § 281 Abs. 1 Z 3 StPO bedroht ist, vom Obersten Gerichtshof aber mangels Geltendmachung durch eine Partei nicht aufgegriffen werden kann.) Gegen den Schuld- und Strafausspruch richtet sich die ausdrücklich auf den Nichtigkeitsgrund der Z 11, der Sache nach auch jenen der Z 10, des § 281 Abs. 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.

Ihr kommt Berechtigung nicht zu.

Auf den aus dem Nichtigkeitsgrund der Z 11 des § 281 Abs. 1 StPO erhobenen Einwand, es sei bei der Strafbemessung entgegen den Vorschriften der §§ 31 und 40 StGB nicht auf eine mit dem Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 22. (richtig 17.) Oktober 1974, GZ 5 b E Vr 7.816/74-12, wegen des Vergehens nach dem § 48 KWG verhängte, bedingt nachgesehene Vorstrafe von vier Monaten Freiheitsstrafe Bedacht genommen worden, ist dem Beschwerdeführer zu erwidern, daß eine rechtsirrige Anwendung oder Nichtanwendung des § 31 StGB nur dann Nichtigkeit bewirkt, wenn der Rechtsirrtum einen der im § 281 Abs. 1 Z 11 (bzw. § 345 Abs. 1 Z 13) StPO taxativ aufgezählten Fehler der Strafbemessung zur Folge hat. Das wäre zum Nachteil des Angeklagten nur der Fall, wenn die (Zusatz-) Strafe das Höchstmaß der für die zuletzt abgeurteilte(n) Tat(en) oder die Summe der insgesamt ausgesprochenen Strafen die im Gesetz für die schwerste strafbare Handlung bestimmte höchste Strafe überschreitet (ÖJZ-LSK 1976/117 u. a.). Dies trifft bei der vorliegend verhängten Freiheitsstrafe von achtzehn Monaten im Hinblick auf den Strafsatz des § 147 Abs. 3 StGB (Freiheitsstrafe von einem bis zu zehn Jahren) keinesfalls zu. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist deshalb, insofern sie als Relevierung einer gesetzwidrigen Strafbemessung im Sinn des erwähnten Nichtigkeitsgrundes verstanden werden kann, sachlich unbegründet (§ 288 Abs. 1 StPO).

Davon abgesehen, läßt der Beschwerdeführer außer acht, daß der Tatzeitraum der ihm nunmehr unter Punkt IV 2

des Schuldspruches zur Last liegenden fahrlässigen Krida bis zum Ende des Jahres 1975 reicht und diese Tat deshalb nach der Zeit ihrer Begehung gar nicht schon in dem bereits näher bezeichneten Vorverfahren hätte abgeurteilt werden können.

Seine Ansicht, daß auch bei einer 'nicht wesentlich ins Gewicht fallenden Deliktsdauer' über den Stichzeitpunkt (Urteilsfällung erster Instanz) hinaus die Vorschrift des § 31 StGB anwendbar sei, findet im Gesetz keine Stütze.

Eine derartige Lage der Tatzeit kann nur bei der Strafbemessung

berücksichtigt werden (vgl. EvBl. 68/372, 1972 Nr. 153 u.a.).

Der sachlich als Rechtsrüge im Sinn der Z 10 des § 281 StPO aufzufassende weitere Beschwerdevorwurf, nach dem gemäß dem § 61 StGB vorzunehmenden Günstigkeitsvergleich wäre das dem Beschwerdeführer laut dem Schuldspruch Punkt IV zur Last liegende Verhalten, zumindest die Gläubigerbenachteiligung nach dem Punkt IV/1, dem Tatbild der fahrlässigen Krida nach dem § 486 StG (alt) und nicht jenem des § 159 StGB (neu) zu unterstellen gewesen, muß in diesem Rechtsmittelverfahren schon deshalb unbeachtet bleiben, weil der davon betroffene Teil des Schuldspruches bereits Gegenstand einer erfolglosen Anfechtung im ersten Rechtsgang war und somit schon seinerzeit in Rechtskraft erwuchs.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war darum zu verwerfen.

Inhaltlich der eingangs näher bezeichneten Schuldsprüche liegen dem Angeklagten zur Last:

Zu I.) Scheckbetrügereien, begangen in den Monaten Juni und Juli 1974 zum Nachteil der B C S***-C*** (Schaden 134.055 S) und in den Monaten März und April 1974 zum Nachteil der E - (Schaden 300.601,70 S);

zu III.) die rechtswidrige Aneignung von kassierten Geldern im Gesamtbetrag von 207.793,85 S, begangen in der Zeit vom 13.Februar 1970 bis zum 31.Dezember 1970 zum Nachteil der Firma Josef D;

zu IV.) die fahrlässige Herbeiführung der Zahlungsunfähigkeit durch leichtfertiges und unverhältnismäßiges Ausnützen von Krediten in der Zeit von Mai 1972 bis Ende 1972 und die danach bis Ende 1975 in fahrlässiger Unkenntnis der Zahlungsunfähigkeit durch Eingehen neuer sowie Tilgung alter Schulden und Vermeidung des Insolvenzverfahrens bewirkte Vereitelung oder Schmälerung der Gläubigerbefriedigung. Das Erstgericht verhängte deshalb über ihn nach dem § 147 Abs. 3 StGB unter Bedachtnahme auf den § 28 StGB eine Freiheitsstrafe im Ausmaß von achtzehn Monaten.

Es nahm bei der Strafbemessung als erschwerend die einschlägige Vorstrafe, das Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen und die hohe Schadenssumme, als mildernd das Geständnis des Angeklagten und eine teilweise Schadensgutmachung an.

Mit seiner Berufung strebt der Angeklagte die Herabsetzung des Strafausmaßes und die Gewährung bedingter Strafnachsicht an. Die Berufung ist nicht berechtigt.

Dem Berufungswerber ist zwar beizupflichten, daß eine einschlägige Vorstrafe nicht vorliegt, weil die dem Täuschungsdelikt des § 48 KWG artverwandten Betrügereien bereits vor der seinerzeitigen Verurteilung begangen wurden. Diese Erkenntnis kann jedoch nicht zur begehrten Strafermäßigung führen, weil das Erstgericht anderseits übersah, dem Angeklagten die Wiederholung der Verbrechenstaten und den Umstand als erschwerend in Rechnung zu stellen, daß der Tatbestand der fahrlässigen Krida in beiden Begehungsformen verwirklicht wurde. Die teilweise Schadensgutmachung, die hinsichtlich der im Rechtsmittel behaupteten weiteren Ersatzleistungen unbelegt blieb, wurde aber bereits in erster Instanz als mildernd berücksichtigt.

Aus all dem ergibt sich, daß das vom Erstgericht gefundene Strafmaß nicht als überhöht zu bezeichnen ist.

Damit kann aber auch dem auf Gewährung bedingter Strafnachsicht gerichteten Berufungsbegehren nicht entsprochen werden, weil eine positive Erledigung nur unter den qualifizierten Voraussetzungen des § 43 Abs. 2 StGB möglich wäre, es aber im vorliegenden Fall an besonderen Gründen fehlt, die Gewähr für künftiges Wohlverhalten des Berufungswerbers zu bieten vermögen.

Mithin war auch der Berufung ein Erfolg zu versagen. Die Kostenentscheidung beruht auf der angeführten Gesetzesstelle.