TE OGH 1980/2/12 9Os185/79

Der Oberste Gerichtshof hat unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Obauer und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Faseth, Dr. Steininger, Dr. Horak und Dr. Reisenleitner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Boltz als Schriftführer in der Strafsache gegen Franz A und Friedrich B wegen des Verbrechens des versuchten schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 15, 127 Abs. 1 und Abs. 2 Z. 1, 128 Abs. 1 Z. 4 und 129 Z. 1

StGB. nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 4. Juli 1979, GZ. 2 b Vr 4085/79-22, den Beschluß gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden zurückgewiesen.

Über die Berufungen wird in einem Gerichtstag zur öffentlichen Verhandlung entschieden werden.

Gemäß § 390 a StPO. fallen den Angeklagten auch die Kosten des Verfahrens über ihre Nichtigkeitsbeschwerden zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden der am 7. Juli 1941 geborene Franz A und der am 21. Dezember 1938

geborene Friedrich B des Verbrechens des versuchten schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 15, 127 Abs. 1 und Abs. 2 Z. 1, 128 Abs. 1 Z. 4 und 129 Z. 1

StGB. schuldig erkannt und zu Freiheitsstrafen verurteilt. Nach den entscheidungswesentlichen Urteilsannahmen hatten die Angeklagten in der Nacht zum 7. Mai 1979 nach dem Besuch mehrerer Gaststätten beschlossen, einen Einbruch in das im dritten Wiener Gemeindebezirk, Ecke Erdbergerstraße-Hiessgasse gelegene Geschäft des Michael C zu verüben und aus diesem Radioapparate zu stehlen. Zu diesem Zweck schlug einer der beiden Angeklagten die in der Erdbergerstraße gelegene Auslagenscheibe dieses Geschäftes ein.

Sodann versuchte einer von ihnen, eine in der Auslage befindliche Stereokompaktanlage durch das entstandene Loch und das dahinter befindliche Scherengitter herauszuziehen, was jedoch mißlang, weil das an sich besonders schmale Gerät (S. 133 d.A.) doch um ein oder zwei cm breiter war, als der Zwischenraum zwischen den einzelnen Gliedern des Scherengitters (S. 122, 123 d.A.).

Nachdem die Angeklagten die Unmöglichkeit der Durchführung des Diebstahls auf die beschriebene Weise erkannt hatten, faßten sie den Entschluß, den Einbruch nochmals bei der in der Hiessgasse befindlichen Auslage des Geschäftes zu versuchen; bei dieser schien ihnen nämlich ein Eindringen wegen des größeren Abstandes der (hier nur horizontal montierten) Gitterstäbe möglich (S. 110, 123, 133 d. A.). Vorerst begaben sie sich jedoch vom Tatort weg, um abzuwarten, ob ihre Tat (von jemandem wahrgenommen worden sei und) zu einem Einschreiten der Polizei führen werde.

Einige Zeit darauf kehrten die Angeklagten wieder zum Geschäft zurück. Nunmehr schlug einer von ihnen die Auslagenscheibe in der Hiessgasse ein, wobei er ein Loch in der Größe von 50 X 60 cm verursachte. Da dann aber der Täter oder sein Aufpasserdienste leistender Komplize an einem von den Zeugen Dieter D und Vedat E (von den Fenstern ihrer Wohnung aus über die Straße) geführten Gespräch bemerkten, daß ihr Vorgehen nunmehr beobachtet worden war (S. 123, 134 d.A.), zogen sie sich neuerlich vom Tatort zurück, um abzuwarten, ob die Polizei nunmehr einschreiten werde. Sie konnten bald darauf von einer herbeigeeilten Funkstreife auf Grund der Beschreibung der Zeugen D und E identifiziert und festgenommen werden.

Gegen dieses Urteil haben die Angeklagten Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung erhoben.

Beiden Beschwerden kommt keine Berechtigung zu.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Franz A:

Die Ausführungen dieses Angeklagten zum Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs. 1 Z. 5 StPO. erschöpfen sich - trotz gegenteiliger Beteuerung - in einer unzulässigen Bekämpfung der Beweiswürdigung des Schöffengerichtes, das den Ausspruch über die Täterschaft der Angeklagten (bezüglich aller objektiven und subjektiven Tatbestandsmerkmale) eingehend und schlüssig begründet und sich auch mit den seinen Feststellungen widerstreitenden Ergebnissen des Beweisverfahrens ausführlich auseinandergesetzt hat. Begründungsmängel formaler Art, die Nichtigkeit nach der genannten Gesetzesstelle begründen, zeigt die Beschwerde hingegen auch durch den Hinweis auf den Beweisgrundsatz 'in dubio pro reo' nicht auf. Davon, daß der Schuldspruch ohne geschlossene Beweiskette erfolgte, kann inhaltlich der Entscheidungsgründe keine Rede sein. Mit der Behauptung, das Gericht hätte sich durch Vornahme eines Ortsaugenscheines über die Sichtmöglichkeiten (gemeint: der Zeugen D und E, die die Angeklagten als die einzigen zur Tatzeit am Tatort befindlichen Personen identifizierten) überzeugen müssen, wird der Sache nach der Nichtigkeitsgrund der Z. 4 des § 281 Abs. 1 StPO. geltend gemacht; diesen kann jedoch vorliegend der Beschwerdeführer in Ermangelung einer entsprechenden Antragstellung im Verfahren vor dem Gerichtshof erster Instanz nicht mit Erfolg relevieren. Das Vorbringen zum Nichtigkeitsgrund der Z. 9 lit. a des § 281 Abs. 1 StPO. besteht lediglich in der Bestreitung der Täterschaft, wobei der Angeklagte A auch Bedenken gegen die Richtigkeit der Angaben des Zeugen Michael C geltend macht (auf Grund deren das Gericht zur Annahme gelangt war, daß die Täter eine Stereoanlage aus der Auslage in der Erdbergerstraße zu stehlen versuchten).

Es entspricht nicht dem Gesetz, nach dem eine solche Rechtsrüge aus einem Vergleich des festgestellten Sachverhalts mit den darauf angewendeten gesetzlichen Bestimmungen zu bestehen hat. Nicht gesetzmäßig ausgeführt ist das Rechtsmittel dieses Angeklagten aber auch insofern, als er unter Hinweis auf das (in der Auslage 'Erdbergerstraße' befindliche) Scherengitter, das die Entnahme der Stereoanlage hinderte, Versuch am untauglichen Objekt einwendet; denn dabei übergeht er die für die rechtliche Beurteilung bedeutsame weitere Urteilsannahme, daß die Angeklagten den Diebstahl auch bei der Auslage 'Hiessgasse' versuchten, bei der (wegen des anders gestalteten Gitters) ein Eindringen in das Geschäft möglich war (S. 133 d.A.), sodaß sich die Frage nach einem untauglichen Versuch hier gar nicht stellt.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Friedrich B:

Dessen Ausführungen zum Nichtigkeitsgrund der Z. 5 des § 281 Abs. 1 StPO. lassen selbst dort, wo sie sich nicht nur in unzulässiger Weise gegen die Beweiswürdigung des Schöffengerichtes wenden, Begründungsmängel betreffend entscheidungswesentliche Tatsachen nicht erkennen. Da beim Gesellschaftsdiebstahl jeder Diebsgeselle auch für den Tatbeitrag des anderen haftet, kommt dem Umstand, daß sich das Erstgericht in den Entscheidungsgründen hinsichtlich der Person, die die Auslagenscheiben einschlug, nicht näher festlegte, keine Bedeutung zu. Genug daran, daß es diesbezüglich feststellte, es sei dies einer der beiden Angeklagten gewesen und habe ihm der andere dabei Aufpasserdienste geleistet. Letztere Annahme hat es, den Beschwerdeausführungen zuwider, keineswegs nur mit dem Hinweis auf die bei solchen Taten übliche Rollenverteilung begründet, sondern auch durch die Bezugnahme auf die konkreten Umstände der Tat (mehrmaliges Gesehenwerden der zur Tatzeit praktisch mittellosen einschlägig vorbestraften Angeklagten, die kurz vorher gemeinsam in Untersuchungshaft gewesen waren, jeweils unmittelbar nach dem Klirren einer mit einem Stein eingeschlagenen Fensterscheibe in unmittelbarer Nähe des Tatortes, wobei einmal der Angeklagte A einen Stein in der Hand hatte), die die vom Erstgericht bezüglich der Zielsetzung der Angeklagten gezogenen Schlüsse (S. 123, 128, 131 ff) bei einer dem Obersten Gerichtshof gestatteten Überprüfung als einleuchtend und wirklichkeitsnah (und sohin auch als wahrscheinlich) gerechtfertigt erscheinen lassen. Daß das Erstgericht in diesem Zusammenhang an einer Stelle des Urteils (S. 125

d. A.) erwähnte, der Angeklagte A habe den Stein mit beiden Händen erhoben, obwohl der Zeuge D in der Hauptverhandlung (S. 102 d.A.) davon sprach, daß der von ihm Beobachtete den Stein in einer Hand hielt, hat schon deswegen nichts zu besagen, weil diese Einzelheit des Tatgeschehens für dessen rechtliche Beurteilung unwesentlich ist. Im übrigen wurde dieses Detail der Aussage des Genannten an einer anderen Stelle des Urteils (S. 131 d.A.) ohnedies richtiggestellt.

Über das im Urteil dazu Gesagte hinausgehende Erörterungen betreffend das alleinige Gelegenheitsverhältnis der Angeklagten und die von ihnen zwecks Aneignung eines Stereogerätes im Wert von 7.500 S unternommenen Handlungen waren nicht erforderlich; haben doch, wie das Gericht dazu zutreffend bemerkt (S. 131 d.A.), nicht einmal die Angeklagten Hinweise für die Anwesenheit anderer Personen am Tatort gegeben und auch den Wert des in Aussicht genommenen Diebsgutes vor dem Erstgericht nicht bestritten.

Im Hinblick auf die konkreten Ergebnisse der Beweisaufnahme, insbesondere der Aussagen der Zeugen Michael C (S. 109 f) und Wolfgang F (S. 110 ff) mußte sich das Schöffengericht in den Entscheidungsgründen nicht mit den diesbezüglich in der Beschwerde angestellten Spekulationen befassen.

In den freiwilligen Rücktritt vom Versuch behauptenden Ausführungen zum Nichtigkeitsgrund der Z. 9 lit. b des § 281 Abs. 1 StPO. läßt der Beschwerdeführer die Urteilsannahme außer acht, daß die Angeklagten vom Diebstahl der Stereoanlage bloß deshalb Abstand nahmen, weil sie diese (beim ersten Versuch) durch das hiefür zu enge Scherengitter aus der Auslage 'Erdbergerstraße' nicht entfernen konnten und weil sie weiters beim (zweiten) Versuch eines Eindringens durch die Auslage 'Hiessgasse' von den Zeugen D und E bei der Tat gestört worden waren (S. 123, 134 d.A.). Insoweit ist die Beschwerde demnach nicht zur gesetzmäßigen Darstellung gelangt. Dies trifft auch für die auf § 281 Abs. 1 Z. 1o StPO. gestützte Rechtsrüge zu, in der der Angeklagte B den auf Zueignung der Stereoanlage gerichteten Vorsatz der Täter bestreitet, obwohl derselbe im Urteil unmißverständlich festgestellt ist. Beide Nichtigkeitsbeschwerden waren daher teils als offenbar unbegründet gemäß § 285 d Abs. 1 Z. 2 StPO., teils als nicht gesetzmäßig ausgeführt gemäß § 285 Abs. 1 Z. 1 StPO. in Verbindung mit § 285 a Z. 2 StPO. schon bei einer nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen.

Über die Berufungen der Angeklagten wird bei einem gemäß § 296 Abs. 3 StPO. gesondert anzuberaumenden Gerichtstag zur öffentlichen Verhandlung entschieden werden.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.