TE OGH 1980/2/14 12Os154/79

Der Oberste Gerichtshof hat am 14. Februar 1980

unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Breycha, in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller, Dr. Bernardini, Dr. Steininger und Dr. Lachner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Lehmann als Schriftführer in der Strafsache gegen Alfred A und andere wegen des Finanzvergehens nach § 35 Abs. 2 FinStrG.

über die vom Angeklagten Alfred A und der Haftungsbeteiligten Firma F.J. B & Co. gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 9. Mai 1979, GZ. 24 Vr 2773/74-96, erhobenen Nichtigkeitsbeschwerden sowie über die Berufungen des Angeklagten, der Haftungsbeteiligten Firma B & Co. und der Privatbeteiligten Zollamt Innsbruck nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller, nach Verlesung der Berufungsausführungen der Privatbeteiligten Zollamt Innsbruck, der Ausführungen der Verteidiger, Rechtsanwalt Dr. Weingartner und Rechtsanwalt Dr. Strommer, und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Kodek, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden verworfen.

Der Berufung des Angeklagten Alfred A wird teilweise Folge gegeben und die Strafe des Wertersatzes auf 600.000 S (in Worten: sechshunderttausend) sowie die dafür bestimmte Ersatzfreiheitsstrafe auf 2 (zwei) Monate herabgesetzt.

Im übrigen wird seiner Berufung und der Berufung des Haftungsbeteiligten Firma B & Co. nicht Folge gegeben. Das Zollamt Innsbruck wird mit seiner Berufung auf diese Entscheidung verwiesen.

Gemäß § 390 a StPO. fallen dem Angeklagten Alfred A und der Haftungsbeteiligten Firma B & Co. auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde u.a. der am 30. August 1949 geborene kaufmännische Angestellte Alfred A des Finanzvergehens der Hinterziehung von Eingangsabgaben nach § 35 Abs. 2 FinStrG. schuldig erkannt und hiefür gemäß § 35 Abs. 4 FinStrG. zu einer gemäß § 26 Abs. 1 FinStrG. unter Bestimmung einer Probezeit von zwei Jahren bedingt nachgesehenen Geldstrafe in der Höhe von 600.000 S, gemäß § 20 FinStrG. unter Festsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe mit vier Monaten, sowie gemäß § 19 FinStrG. zu einer Wertersatzstrafe von 1,517.655 S, gemäß § 20 FinStrG. im Nichteinbringungsfalle fünf Monate Freiheitsstrafe, für nicht ergriffene 28.635 Schirme verurteilt.

Ferner wurde gemäß § 17 FinStrG. auf den Verfall von fünf Damen- und

4.888 Herrenfaltregenschirmen erkannt, wodurch die Firma F.J. B & Co., als deren Angestellter er diese Straftat begangen hatte, ihr Eigentum an diesen verliert, und überdies gemäß § 28 FinStrG. die Haftung dieser Firma für die Geld- und die Wertersatzstrafe ausgesprochen.

Nach den wesentlichen, den vorerwähnten Aussprüchen zugrundeliegenden Urteilsfeststellungen hat der Angeklagte A als Zolldeklarant und Angestellter der Firma F.J. B & Co. über Weisung eines Geschäftsführers derselben in der Zeit vom 14. August 1973 bis 20. Februar 1974 in Innsbruck und am 14. Februar 1974 in Tisis vorsätzlich unter Verletzung der aus §§ 52 ZollG., 119 Abs. 1 BAO. resultierenden Offenlegungs- und Wahrheitspflicht in insgesamt vier Angriffen die Verkürzung von 1,375.875 S an Eingangsabgaben bei der Verzollung von insgesamt 21.528 Damen- und 12.000 Herrenfaltschirmen ostasiatischer Herkunft, die nur im vorerwähnten Umfang sichergestellt werden konnten und deren Stückpreis im freien Handel ca. 90 S betragen hätte, bewirkt, indem er diese Schirme in den Warenerklärungen fälschlich als EFTA-Ursprungserzeugnisse deklarierte, weshalb für sie kein Zoll, sondern nur Einfuhrumsatzsteuer und Außenhandelsförderungsbeitrag eingehoben wurde.

Dieses Urteil bekämpfen die dessen Nichtigkeitsbeschwerde ausführende Mutter des Angeklagten Alfred A und die haftungsbeteiligte Firma F.J. B & Co. mit Nichtigkeitsbeschwerde, und zwar beide ziffernmäßig auf § 281 Abs. 1 Z. 5, 9 lit. b, 10, der Sache nach auch die Z. 11, StPO. gestützt.

I. Zur von seiner Mutter ausgeführten Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Alfred A:

Das Schwergewicht dieses Rechtsmittels liegt in dem Bemühen, die Urteilsannahme vorsätzlicher Hinterziehung von Eingangsabgaben zu bekämpfen und das Vorliegen eines das Unrechtsbewußtsein ausschließenden Irrtums im Sinne des § 9 FinStrG. darzutun, weil der Beschwerdeführer nur nach den Weisungen des Geschäftsführers C gehandelt und diesem vertraut habe, sodaß ihm das Unrecht seines Tuns verborgen geblieben sei. Formell werden dabei einerseits Begründungsmängel gemäß dem § 281 Abs. 1 Z. 5 StPO., andererseits unter Anrufung der Z. 9 lit. b dieser Gesetzesstelle Feststellungsmängel geltend gemacht. Die behaupteten Nichtigkeiten liegen aber nicht vor.

Die Mängelrüge bezeichnet zwar die Urteilsgründe als undeutlich, unvollständig und unzureichend, vermag aber in ihren weitwendigen Ausführungen nicht konkrete Mängel darzutun, sondern beschränkt sich darauf, nach Art einer Schuldberufung auf eine im Nichtigkeitsverfahren unzulässige Weise die Beweiswürdigung des Schöffengerichtes zu bekämpfen. Wenn die Bezugnahme des Erstgerichtes auf das im Vorverfahren abgelegte Geständnis des Beschwerdeführers mit dem Vorbringen bemängelt wird, daß dieses ohne umfassende Belehrung über die Rechtsbegriffe von Vorsatz, Fahrlässigkeit und Irrtum zustande gekommen sei, so ist dem lediglich zu entgegnen,daß Mängel des Vorverfahrens - von den im § 281 Abs. 1 Z. 2 StPO. angeführten Fällen abgesehen - in der Nichtigkeitsbeschwerde nicht releviert werden können und im übrigen der Beweiswert eines - in aller Regel ohne Belehrung über potentielle Schuldausschließungsgründe zustandekommenden - Geständnisses im Vorverfahren der Beurteilung durch das erkennende Gericht unterliegt.

Näher ist nur auf jene Ausführungen des Beschwerdeführers einzugehen, die der Sache nach teils im Rahmen der Mängelrüge, teils in der Rechtsrüge das Fehlen einer Feststellung über den ihm angeblich unterlaufenen Rechtsirrtum bemängeln. Diesen Ausführungen ist zunächst zu erwidern, daß das Erstgericht ausdrücklich feststellte (S. 359 f, Band II), daß der Angeklagte bei der Abgabe der vorsätzlich falschen Warenerklärungen in Kenntnis aller strafrechtlich relevanter Umstände tätig wurde und den Tatbestand daher auch auf der subjektiven Tatseite herstellte; den in der Verantwortung des Angeklagten behaupteten Irrtum über die Strafbarkeit seines Tuns, weil er dieses nur im Auftrag und zum Vorteil seiner Arbeitgeber gesetzt habe, bezeichnete es im Ergebnis zutreffend als rechtlich unerheblich (S. 360, Band II) und traf daher keine Feststellungen dahin, ob es ihm diesen zubilligte. Diese waren auch tatsächlich entbehrlich, denn die Rechtsansicht des Erstgerichtes, ein solcher Irrtum wäre nicht geeignet gewesen, den Angeklagten zu exculpieren, trifft zu:

Gemäß § 9 FinStrG. wird dem Täter weder Vorsatz noch Fahrlässigkeit zugerechnet, wenn ihm bei der Tat ein entschuldbarer Irrtum unterlief, der ihn das Vergehen oder das darin liegende Unrecht nicht erkennen ließ. Diese Regelung des Finanzstrafgesetzes stimmt mit der des § 9

StGB. insofern überein, als ein Rechtsirrtum nur dann relevant ist, wenn er das Unrecht der Tat nicht erkennen ließ. Daß der Beschwerdeführer aber das Unrecht seiner Tat erkannte, das darin lag, daß er durch die Abgabe von Zollerklärungen, deren sachliche Unrichtigkeit ihm bekannt war, bei der zollrechtlichen Behandlung der von seinem Dienstgeber importierten Waren die Verkürzung der Eingangsabgaben bewirkte, hat das Erstgericht eindeutig festgestellt und ist auch nicht zu bezweifeln, indiziert doch ein solches Tun in Kenntnis der dadurch bewirkten abgabenrechtlichen Folgen jedenfalls bei einem über die zollrechtlichen Bestimmungen informierten Täter (Angeklagter S. 299, Band II) das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit, das schon gegeben ist, wenn der Täter weiß, daß seine Tat gegen die Rechtsordnung im allgemeinen verstößt, oder wenn er dies wenigstens ernstlich für möglich hält und sich damit abfindet. Der angebliche Irrtum des Beschwerdeführers bezog sich lediglich darauf, daß er als bloßer Angestellter durch die Verübung der Tat im Auftrag seines Vorgesetzten nicht zur Verantwortung gezogen würde, sohin nicht strafbar sei. Nach einhelliger Lehre und Judikatur ist aber das sogenannte Bewußtsein der Strafbarkeit keine Voraussetzung der Bestrafung (Leukauf-Steininger2, 149, RN 24; Sommergruber Band 4, 65; Kienapfel ÖJZ. 1976, 115;

Schild ÖJZ. 1979, 173). Weder der Vorsatz des Täters noch seine Verbotskenntnis brauchen sich auf die (außerhalb von Unrecht und Schuld stehenden) persönlichen Strafausschließungsgründe zu beziehen (Jeschek3, S. 253). Nur ein solcher persönlicher Strafausschließungsgrund läge nach der angeblichen irrigen Vorstellung des Täters für ihn als im Auftrag seines Vorgesetzten handelnden Angestellten vor.

Der Schuldspruch ist daher auch, wenn die Verantwortung des Angeklagten insoweit nicht als unrichtig abgelehnt und ihm die Möglichkeit des behaupteten Irrtums sohin der Sache nach zugebilligt würde, auf Grund ausreichender, insbesondere mit keiner Nichtigkeit nach § 281 Abs. 1 Z. 9 lit. b StPO. behafteter Feststellungen ergangen.

Da der Angeklagte im Sinne des § 83 BAO. als Bevollmächtigter der Firma F.J. B & Co. auftrat, ist er Täter des in Rede stehenden Finanzvergehens und somit strafrechtlich für dieses haftbar. Auf einen durch die Weisung seines Vorgesetzten gegebenen oder irrig angenommenen Notstand (§ 10 StGB. in Verbindung mit §§ 9 und 10 FinStrG.) hat er sich niemals berufen und es ergaben sich auch sonst keine darauf hindeutenden Verfahrensergebnisse. Es war daher entgegen dem Beschwerdevorbringen auf diese Möglichkeit nicht vom Erstgericht einzugehen.

Der Schuldspruch des Beschwerdeführers ist somit rechtsrichtig zustandegekommen.

Zu der eingangs des Rechtsmittels ebenfalls genannten Z. 10 des § 281 Abs. 1 StPO. wurde die Nichtigkeitsbeschwerde nicht ausgeführt, sodaß diese zur Gänze zu verwerfen war.

II. Zur Nichtigkeitsbeschwerde der Nebenbeteiligten, Firma F.J. B & Co.:

Dieses Rechtsmittel wendet sich einerseits unter Berufung auf die Nichtigkeitsgründe des § 281 Abs. 1 Z. 5, 9 - gemeint lit. b - und 10 StPO. in breiten, im wesentlichen Inhalt unzulässig und damit unbeachtlich die freie richterliche Beweiswürdigung des Schöffensenates bekämpfenden, weitgehend mit den Ausführungen des Angeklagten A gleichlautenden Darlegungen gegen dessen Schuldspruch. Zu diesem Vorbringen genügt es zur Vermeidung von Wiederholungen auf das dem Rechtsmittel des Angeklagten A Erwiderte zu verweisen, in dem klargestellt wurde, daß dieser Schuldspruch mit keinem Nichtigkeitsgrund behaftet ist.

Andererseits wendet es, der Sache nach die Z. 11

des § 281 Abs. 1 StPO. relevierend, sich gegen die Auferlegung der Haftung gemäß § 28 FinStrG. und meint, dieser Ausspruch hätte eine ihn rechtfertigende Feststellung dahin erfordert, daß die Firma gemäß § 28 Abs. 4 lit. a - c FinStrG. ein Verschulden an der Auswahl oder an der Nichtverhinderung des strafbaren Verhaltens des Angeklagten A treffe.

Bei dieser Einrede beachtet die Beschwerdeführerin nicht, daß eine haftungsbegründende Feststellung im Sinne des § 28 Abs. 4 lit. b und Abs. 5 FinStrG. ohnedies vom Erstgericht getroffen wurde; ein Verschulden nach dieser Gesetzesstelle liegt nämlich vor, wenn der Dienstgeber oder der für ihn Verantwortliche vom Finanzvergehen des Dienstnehmers wußte und es nicht verhinderte, obwohl ihm die Verhinderung zumutbar war.

Das Erstgericht hat sogar darüber hinaus noch festgestellt, daß der Angeklagte A als Angestellter der Firma F.J. B & Co. über Weisung eines Geschäftsführers dieser Firma und nur zu deren Vorteil handelte.

Damit hat es eindeutig und zutreffend auf den Haftung begründenden Verschuldenstatbestand des § 28 Abs. 4 lit. b FinStrG. hingewiesen. Eduard C, nach dessen Weisungen (und daher auch mit dessen Wissen) der Angeklagte A das gegenständliche Finanzvergehen beging, war zur Tatzeit Kommanditist der Firma F.J.B & Co.

und alleinvertretungsbefugter Geschäftsführer der B Innsbruck Ges.m.b.H., die wiederum persönlich haftender Gesellschafter der vorgenannten Kommanditgesellschaft war (Urteil S. 348 f., Band II, Handelsregisterauszüge S. 230 und 221, Band II). Gemäß Abs. 5 leg. cit. begründet sein Verschulden daher die Haftung dieser nebenbeteiligten Kommanditgesellschaft, sodaß deren Nichtigkeitsbeschwerde auch insoweit nicht berechtigt ist. Beide Nichtigkeitsbeschwerden waren daher zu verwerfen. Das Schöffengericht verurteilte Alfred A nach §§ 35 Abs. 4 und 12, 20 und 23 FinStrG. zu einer Geldstrafe in der Höhe von 600.000 S (in Worten: sechshunderttausend), im Nichteinbringungsfalle zu einer Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von drei Monaten, sowie gemäß §§ 19, 20 und 23 FinStrG. zur Strafe des Wertersatzes in der Höhe von 1,517.653 S (in Worten: eine Million fünfhundertsiebzehntausendsechshundertdreiundfünfzig), im Nichteinbringungsfalle zu fünf Monaten Freiheitsstrafe. Gemäß § 17 FinStrG. erkannte es auf den Verfall von fünf Damenfaltregenschirme und von 4.888 Stück Herrenfaltregenschirmen unter Eigentumsverlust der Firma Franz J. B & Co., ferner auf Haftung der genannten Firma gemäß § 28 FinStrG. für die ausgesprochenen Geldund Wertersatzstrafen.

Gemäß § 26 Abs. 1 FinStrG. in Verbindung mit § 43 Abs. 1 StGB. wurde die über den Angeklagten verhängte Geldstrafe über die Bestimmung einer Probezeit von zwei Jahren bedingt nachgesehen.

Bei der Strafzumessung nahm das Erstgericht als erschwerend die Wiederholung der strafbaren Handlungen und die Hinterziehung eines sehr hohen Abgabenbetrages an, wertete hingegen als mildernd den ordentlichen Lebenswandel, das lange Zurückliegen der Straftaten und das Wohlverhalten bis zur Urteilsfällung sowie das Geständnis und den Umstand der vollen Bezahlung der verhängten Abgaben und die Tatsache, daß er als Angestellter (über Auftrag) gehandelt und keine finanziellen Vorteile aus der Tat gezogen hat.

Von den gegen den Strafausspruch erhobenen Berufungen der Mutter für den Angeklagten A, der Firma F.J. B & Co. als Haftungsbeteiligte und des Zollamtes Innsbruck als Finanzstrafbehörde erster Instanz kommt nur jener des Erstgenannten teilweise Berechtigung zu. Was zunächst das Begehren auf Herabsetzung der (bedingt nachgesehenen) Geldstrafe durch den Berufungswerber und die haftungsbeteiligte Firma anlangt, sind diese unbegründet. Das Erstgericht hat die vorliegenden Strafzumessungsgründe im wesentlichen richtig angeführt, aber auch zutreffend gewürdigt. Mögen zwar auch die Milderungsgründe überwiegen, so darf nicht verkannt werden, daß die Rolle des Angeklagten A sich nicht allein auf Fehldeklarationen beschränkte, sondern er auch bei Verübung der Finanzvergehen darüber hinaus aktiv tätig wurde, als er sich an Devisentransaktionen beteiligte (S. 334/II der Akten) und Waren im Ausland übernahm.

Die verhängte Geldstrafe in der Höhe von 600.000 S entspricht etwa einem Viertel der gemäß § 35 Abs. 4

FinStrG. zulässigen Höchststrafe von 2,525.706 S, liegt somit durchaus innerhalb des Bereiches der für Ersttäter angemessenen Geldstrafen und entspricht im übrigen auch dem Schuld- und Unrechtsgehalt der begangenen Finanzvergehen.

Berechtigt hingegen ist die Berufung für den Angeklagten A, soferne diese die Herabsetzung der Strafe des Wertersatzes anstellt. Das Erstgericht hat den (nach seiner Berechnung) Verfall substituierenden Wertersatz dem Angeklagten A ohne jede nähere Begründung (S. 363/II d.A.) zur Gänze, und zwar offenbar aus der Erwägung auferlegt, daß eine Verfolgung der abgesondert verfolgten Tatbeteiligten Eduard C und Americo D infolge eingetretener Verjährung nicht mehr möglich sein dürfte.

Dieser, zum Teil durch die ältere Judikatur des Obersten Gerichtshofes gedeckten Auffassung (u.a. 10 0s 387/62, 9 0s 157/78), kann ebensowenig aufrecht erhalten werden wie jene, daß die Höhe der Strafe des Wertersatzes als (absolut bestimmbare) Größe nur mehr mit Nichtigkeitsbeschwerde bekämpft werden kann.

Nach der Neufassung des Finanzstrafgesetzes durch die Finanzstrafgesetznovelle 1975, BGBl. Nr. 335, welche nach Anstellung des Günstigkeitsvergleiches gemäß Art. VII, § 2 Abs. 1 Ende der zitierten Gesetzesstelle auch auf die in den Jahren 1973 und 1974 begangenen Finanzdelikten Anwendung zu finden hat, ist die Strafe des Wertersatzes nach § 19 Abs. 4 FinStrG. allen Personen, die als Täter, an der Tat Beteiligte oder Hehler (§ 37 Abs. 1 und § 46 Abs. 1 FinStrG.) Finanzvergehen hinsichtlich der dem Verfall unterliegenden Gegenstände begangen haben, unter Bedachtnahme auf die Grundsätze der Strafbemessung (§ 23 FinStrG.) anteilsmäßig aufzuerlegen. Nach § 23 Abs. 1 FinStrG. ist die Grundlage für die Bemessung der Strafe die Schuld des Täters; diese Schuld wird nicht etwa durch den Zufall beeinflußt, ob andere Täter, Beteiligte oder Hehler vor Gericht gestellt werden können oder nicht (siehe hiezu Dorazil/Harbich/Reichel/Kropfitsch, Finanzstrafgesetz, Punkt 1, 9, 13 und 14, Fellner, Kommentar zum Finanzstrafgesetz, Anm. 1 u. 15 zu § 19 FinStrG.).

Daraus folgt, daß die dem Angeklagten A auferlegte Strafe des Wertersatzes schon unter Mißachtung der zum Zeitpunkt der Urteilsfällung bestehenden Gesetzeslage jedenfalls überhöht bestimmt wurde, ohne daß auf die ausschließlich im Rahmen der Berufung erhobenen Einwände gegen den vom Erstgericht zugrunde gelegten Stückpreis der Schirme durch den Angeklagten des näheren eingegangen werden mußte (so auch schon SSt. 43/41). Seine Schuld, im Vergleich zu seinem Auftraggeber Eduard C und jener des zumindest finanziellen partizipierenden Beteiligten Americo D ist jedenfalls wesentlich geringer zu veranschlagen, da gegenüber dem ersteren ein Abhängigkeitsverhältnis bestand, und dieser bzw. allenfalls der Zweitgenannte allein finanzielle Vorteile aus der Begehung der Finanzvergehen gezogen haben. Unter Berücksichtigung der übrigen, gegenüber den Erschwerungsumständen wesentlich überwiegenden Milderungsgründen erachtet der Oberste Gerichtshof eine Strafe des Wertersatzes in der Höhe von 600.000 S (in Worten: sechshunderttausend), im Nichteinbringungsfalle eine Freiheitsstrafe in der Dauer von zwei Monaten für angemessen, um den vorliegend geringeren Schuld- und Unrechtsgehalt in Beziehung auf den nicht vollziehbaren Verfall gerecht zu werden.

Ein gesonderter Ausspruch für die (weiterbestehende) Haftung der Firma F.J.B & Co. für die Strafe des Wertersatzes erübrigte sich, da diese Haftung untrennbar mit dem diesbezüglichen Strafausspruch des Angeklagten verbunden ist.

Die Berufung der Finanzstrafbehörde erster Instanz war - im Gegensatz zur Auffassung der Generalprokuratur -

nicht zurückzuweisen, weil sie (dem nunmehrigen Strafcharakter im Sinn des § 19 Abs. 4 FinStrG. Rechnung tragend) eine Erhöhung der dem Angeklagten A auferlegten Strafe des Wertersatzes (implicite) begehrt, welche - wie vorher ausgeführt - seit der Finanzstrafgesetznovelle 1975 in das Ermessen des Gerichtes unter Berücksichtigung der im Einzelfall vorliegenden Schuldkomponente gestellt ist. Selbst wenn der Berufung des Zollamtes zuzugeben ist, daß die für die Bemessung des Wertersatzes herangezogenen Grundlagen nicht im Einklang mit der bisherigen (überwiegenden) Judikatur des Obersten Gerichtshofes stehen, weil das Erstgericht den gemeinen Wert unter jenem Preis bestimmt hat, der im gewöhnlichen Geschäftsverkehr nach der Beschaffenheit des Wirtschaftsgutes bei seiner Veräußerung zu erzielen gewesen wäre (siehe wieder Dorazil/ Harbich/Reichel/Kropfitsch, Finanzstrafgesetz, Punkt 4 und 5 zu § 19 FinStrG.), so ist dieses Vorbringen doch vorliegend für die Bemessung der Strafe des Wertersatzes (als Ermessensentscheidung) ohne Bedeutung, weil selbst ein andersartig errechnetes Gesamtausmaß der den Verfall substituierenden Wertersatzstrafe ohne Einfluß auf die unter den Gesichtspunkten der Strafzumessung zu verhängende Strafe im Sinne des § 19 Abs. 4 FinStrG. gewesen wäre.

Dazu im einzelnen wie auch mit ihrer Berufung als solcher war die Finanzstrafbehörde auf die Erledigung des gleichartigen Rechtsmittels des Angeklagten A zu verweisen.

Es war somit spruchgemäß zu erkennen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390 a StPO.