TE OGH 1980/3/4 4Ob583/79

SZ 53/36

Die von einem Kreditinstitut für den Fall der Erfüllung der Scheckkarten- Bedingungen übernommene Einlösungszusage verstößt als rein bürgerlich-rechtliche Garantieerklärung nicht gegen das Annahmeverbot des Art. 4 ScheckG

Vordatiert oder undatiert ausgestellte Scheckkarten-Schecks sind grundsätzlich am Tag der Vorlegung zahlbar; ein Einlösungsanspruch gegen das Kreditinstitut wird aber nur dann erworben, wenn das Ausstellungsdatum der Schecks innerhalb der Gültigkeitsdauer der Scheckkarte liegt. Eine nachträgliche Entziehung der Scheckkarte berührt den Anspruch des Schecknehmers nicht

Wenn der Schecknehmer bei einer - als zweckwidrige Verwendung der Schecks anzusehenden - Kreditbesicherung mit Scheckkartengarantie eine mißbräuchliche Benützung der Scheckkarte durch deren Inhaber grob fahrlässig nicht erkennt, verliert er seinen - formell bestehenden - vertraglichen Einlösungsanspruch

OGH 4. März 1980, 4 Ob 583/79 (OLG Wien 1 R 125/79; KG Korneuburg 4 Cg 288/78).

Peter K., ein Versicherungsvertreter, der sich nebenbei mit dem Autohandel befaßte, unterhielt bei der beklagten Bank ein Konto. Er hatte hiefür einen Kreditrahmen von 30 000 S eingeräumt sowie eine Scheckkarte und Scheckformulare ausgehändigt erhalten.

Mit der Behauptung, die beklagte Partei habe die Einlösung von 50 von Peter K ausgestellten und dem Kläger übergebenen, im einzelnen angeführten Scheckkarten-Schecks mangels Deckung verweigert, begehrt der Kläger von der beklagten Partei die Zahlung eines Gesamtbetrages von 124 000 S.

Die beklagte Partei hat Klageabweisung beantragt und ausgeführt, sie habe bereits dem Bankhaus A, bei welchem die angeführten Schecks vom Kläger am 28. September 1978 eingebracht worden seien, mitgeteilt, daß sie die Einlösung nicht garantieren könne. Peter K habe noch am genannten Tag seine Scheckkarte zurückgestellt. Am 2. Oktober 1978 habe eine Überprüfung der Schecks auch Mängel derselben ergeben; es seien, wie jeweils im einzelnen bezeichnet, bei neun Schecks das Ausstellungsdatum und die angegebene Scheckkartennummer verfälscht gewesen, bei anderen 21 Schecks habe die Angabe des Ausstellungsortes und Ausstellungsdatums gefehlt, bei den restlichen 20 Schecks darüber hinaus auch die Scheckkartennummer. Wegen dieser Mängel sowie mangels Deckung seien alle Schecks zurückgestellt, am 7. November 1978 jedoch nach erfolgter Ergänzung der fehlenden Angaben vom Bankhaus F abermals der beklagten Partei vorgelegt worden. Die in der zwischenzeitigen Ausfüllung gelegene "Reparatur" sei zufolge der Rückgabe der Scheckkarte durch Peter K unzulässig gewesen; aber auch mangels Deckung bestehe keine Einlösungspflicht. Die Hingabe von Scheckkarten-Schecks zur Besicherung von Darlehen sei zudem unzulässig und stelle einen Rechtsmißbrauch dar.

Diesem Vorbringen setzte der Kläger entgegen, Peter K habe ihm seine Scheckkarte vorgewiesen, die Ausbesserungen auf neun Schecks eigenhändig vorgenommen und den Kläger ausdrücklich ermächtigt, die unvollständigen 41 Schecks, welche Blankoschecks im Sinne des Art. 13 ScheckG gewesen seien, in allen offenen Bestandteilen zu vervollständigen. Dies sei vor deren zweiter Vorlage ordnungsgemäß geschehen; die Schecks seien auch innerhalb der gesetzlichen Vorlegungsfrist und innerhalb der Gültigkeitsdauer der vorgewiesenen Scheckkarte vorgelegt worden. Deren nachfolgende Rückgabe, von welcher der Kläger überdies nichts gewußt habe, schade ebensowenig wie die mangelnde Deckung, welche dem Kläger bei Entgegennahme der Schecks ebenfalls nicht bekannt gewesen sei. Das Klagebegehren werde weiters auch auf den Klagegrund des Schadenersatzes gestützt. Da der zwischen der Bank dem Bankkunden geschlossene Scheckkartenvertrag ein Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter sei, falle der beklagten Partei nämlich Fahrlässigkeit zur Last, weil sie in Kenntnis laufender erheblicher Kontoüberziehungen des Peter K sowie in Kenntnis der fehlenden Scheckformulare immer wieder neue Scheckhefte ausgefolgt und überdies die Scheckkarte nicht rechtzeitig entzogen habe.

Die beklagte Partei brachte hiezu vor, daß die gleichzeitige Vorlage von 50 Schecks einmalig und daher nicht vorhersehbar gewesen sei.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt; es traf folgende wesentliche Sachverhaltsfeststellungen:

Nachdem der Kläger Peter K schon mehrfach kleinere Darlehen gewährt hatte, ersuchte ihn dieser um ein Darlehen in Höhe von 120 000 S mit der Erklärung, er wolle sich damit selbständig machen und Autogeschäfte betreiben. Als der Kläger Sicherheiten forderte, bot K Scheckkarten-Schecks an. Auf Anfrage, wie viele Scheckkarten-Schecks er annehmen dürfe, wurde dem Kläger von einer Bank mitgeteilt, daß er jede beliebige Anzahl nehmen könne. Am 22. Mai 1978 gewährte der Kläger das am 22. Juni 1978, spätestens aber am 22. August 1978 rückzahlbare Darlehen und nahm zur Sicherstellung von Peter K nach Vorweis der Scheckkarte 49 Scheckkarten-Schecks über je 2 500 S und einen über 1 500 S mit der Ermächtigung entgegen, 41 dieser Schecks, welche hinsichtlich Ausstellungsdatum, Ausstellungsort und Scheckkartennummernangabe unvollständig ausgefüllt waren, selbst zu ergänzen; hinsichtlich der übrigen neun Schecks hatte Peter K eigenhändig das auf diesen bereits eingesetzte Ausstellungsdatum von 1. Feber 1978 auf 1. Dezember 1978 und die auf diesen eingetragene Scheckkartennummer von 5472 auf 5482 geändert. Ohne Sicherung durch diese 50 Schecks hätte der Kläger dem K das Darlehen nicht gewährt. Als K dieses Darlehen nicht fristgerecht zurückzahlte und auch nicht zu erreichen war, ließ der Kläger am 28. September 1978 die Schecks - auch die unvollständig ausgefüllten - beim Bankhaus A einreichen. Unter Hinweis auf die mangelhafte Ausfüllung der Schecks verweigerte die beklagte Partei jedoch deren Einlösung und nahm noch am 28. September 1978 dem Peter K die Scheckkarte ab. Es stellte sich heraus, daß K alljährlich ein Scheckheft bekommen und von dem für das Jahr 1977 ausgefolgten Heft insgesamt 10 Scheckformulare zunächst ungenützt belassen hatte. Auf Grund seiner Erklärung, diese Formulare "verpatzt" zu haben, erhielt er am 9. November 1977 ein zweites Scheckheft, aus welchem er weitere 16 Scheckformulare vorerst nicht verwendete. Unter demselben Vorwand erreichte er am 24. Feber 1978 neuerlich die Ausfolgung eines Scheckheftes. Aus diesem stammen 23 der streitgegenständlichen Schecks, während 12 von ihnen einem auf Verlangen am 3. Juli 1978 übergebenen Scheckheft entnommen worden waren. Die beiden im Jahre 1977 übergebenen Scheckhefte waren vom selben Angestellten der beklagten Partei, die beiden übrigen Hefte von anderen ihrer Angestellten ausgefolgt worden. Mitte Oktober 1978 teilte der Kläger der beklagten Partei mit, daß er die unvollständigen Schecks ausfüllen und neuerlich Einlösung begehren werde. Anläßlich einer Besprechung bei der beklagten Partei Ende September/Anfang Oktober 1978 wurde ihm von der Abnahme der Scheckkarte des K Mitteilung gemacht. Am 7. November 1978 legte der Kläger sämtliche Schecks - die unvollständigen waren inzwischen (nach der erwähnten Besprechung) vom Kläger bzw. auf dessen Aufforderung von K ergänzt worden - dem Bankhaus F zum Inkasso im Verrechnungsweg vor. Die beklagte Partei lehnte die Einlösung jedoch mit folgendem schriftlichen Vermerk ab: "Wie bereits auf den Schecks ersichtlich, wurden diese bereits einmal erfolglos eingereicht. Da derzeit keine Deckung gegeben ist und auch keine zu erwarten ist, werden die Schecks retourniert."

In seiner rechtlichen Beurteilung verwies das Erstgericht auf die auf der Rückseite der Scheckkarte abgedruckten Bedingungen der österreichischen Kreditinstitute für die Ausgabe und Verwendung von Scheckkarten, unter welchen die beklagte Partei für die Einlösung von Scheckkarten-Schecks garantiert habe. Diese lauten:

"Das auf dieser Scheckkarte genannte Kreditinstitut garantiert hiermit die Zahlung des Scheckbetrages eines auf seinem Vordruck ausgestellten Schecks jedem Schecknehmer im Inland und jedem Kreditinstitut im Ausland bis zur Höhe von S 2 500,- je Scheck und unter folgenden Voraussetzungen:

1. Unterschrift und Kontonummer auf Scheck und Scheckkarte müssen übereinstimmen.

2. Die Scheckkartennummer muß auf der Rückseite des Schecks vermerkt sein.

3. Das Ausstellungsdatum des Schecks muß innerhalb der Gültigkeitsdauer der Scheckkarte liegen.

4. Ein im Inland ausgestellter Scheck muß binnen 8 Tagen, ein im Ausland ausgestellter Scheck binnen 20 Tagen seit seinem Ausstellungsdatum vorgelegt werden."

Diese Bedingungen erachtete das Erstgericht als erfüllt und die Einlösungspflicht der beklagten Partei daher gegeben. Der Kläger sei hinsichtlich der Berechtigung des K zur Ausstellung der Schecks auch im guten Glauben und von K zur Vervollständigung ausdrücklich ermächtigt gewesen. Trotz der auffälligen Tatsache, daß 50 Scheckkarten-Schecks zu Kreditzwecken gegeben worden seien, habe der Kläger weder grob fahrlässig noch vorsätzlich an einer Schädigung der beklagten Partei mitgewirkt.

Mit dem nunmehr angefochtenen Urteil hat das Berufungsgericht der Berufung der beklagten Partei Folge gegeben und das Klagebegehren abgewiesen. Es vertrat die Rechtsansicht, daß die Gültigkeit der Scheckkarte des Peter K mit deren Rückgabe am 28. September 1978 geendet habe. Da das Ausstellungsdatum aller vorgelegten Schecks unbestrittenermaßen nach diesem Zeitpunkt liege und noch dazu in der Mehrzahl der Fälle vom Kläger in voller Kenntnis der bereits erfolgten Rückgabe der Scheckkarte eingesetzt worden sei, sei jedenfalls eine der Bedingungen für die Entstehung der Einlösungsverpflichtung der beklagten Partei nicht erfüllt und der Klageanspruch somit zu verneinen. Auch auf den geltend gemachten Titel des Schadenersatzes könne der Kläger seine Forderung nicht stützen, weil die beklagte Partei weder vertraglich noch gesetzlich verpflichtet gewesen sei, nur eine bestimmte Anzahl von Scheckformularen an Peter K auszugeben oder dessen Scheckkarte zurückzufordern, sodaß es an einem rechtswidrigen Verhalten der beklagten Partei fehle.

Der Oberste Gerichtshof gab der Revision des Klägers nicht Folge.

Aus den Entscheidungsgründen:

Der Revisionswerber wendet sich gegen die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, daß mit dem Entzug der Scheckkarte deren Gültigkeit geendet habe und deswegen der Einlösungsanspruch hinsichtlich all dieser Schecks und Blankoschecks, deren Ausstellungsdatum nach diesem Zeitpunkt liege, zu verneinen sei, weil es darauf ankomme, ob die Scheckkarte zur Zeit der Übergabe der Schecks an ihn noch Gültigkeit gehabt habe; das spätere Ausstellungsdatum sei hier unbeachtlich. Weiters vertritt er die Auffassung, der Nehmer eines in Zusammenhalt mit einer Scheckkarte ausgestellten Schecks dürfe sich darauf verlassen, daß die Bank im Rahmen des Girovertrages dem Kunden zumindest Kredit in Höhe der möglichen Ausnützung der ihm übergebenen Scheckformulare eingeräumt habe und daß der Verlust des Einlösungsanspruches des Schecknehmers nur dann eintreten könne, wenn der Scheckkarteninhaber und der Schecknehmer absichtlich zum Nachteil der Bank handelten.

Diese Revisionsausführungen sind wohl zum Teil zutreffend, doch ist damit letztlich für den Revisionswerber nichts gewonnen. Vor ihrer Behandlung ist zunächst kurz auf die Rechtsnatur der von einem Scheckkarteninhaber ausgestellten Schecks und das Vertragsverhältnis zwischen Bank und Schecknehmer einzugehen.

Der im Sinne der Bestimmungen des ScheckG, BGBl. 50/1955, i. d. F. BGBl. 306/1978, im Zusammenhang mit einer Scheckkarte ausgestellte Scheck ist dadurch gekennzeichnet, daß für ihn ein Kreditinstitut außerhalb der Scheckurkunde und außerhalb der Bestimmungen des ScheckG für den Fall der Erfüllung der in der Scheckkarte genannten Bedingungen eine Einlösungs"garantie" übernimmt.

Mit den sich hieraus ergebenden Fragen der scheckrechtlichen Zulässigkeit einer solchen Einlösungszusage und der Art der Rechtsbeziehungen zwischen Kreditinstitut, Kontoinhaber = Scheckaussteller und Schecknehmer haben sich in der Lehre, soweit ersichtlich, in Österreich bisher nur Avancini und Schinnerer (dieser nur mit den Rechtsbeziehungen), in der Bundesrepublik Deutschland jedoch zahlreiche Autoren und auch der Bundesgerichtshof befaßt. Es wird zunächst übereinstimmend die Vereinbarkeit einer solchen vertraglichen Einlösungszusage mit dem in der (in beiden Rechtsordnungen gleichlautenden) Bestimmung des Art. 4 ScheckG ausgesprochenen Annahmeverbot angenommen (Avancini in BankArch 1970, 52 ff., 59 f.; Baumbach - Hefermehl, Wechselgesetz und Scheckgesetz[12], 460; Hueck - Canaris, Recht der Wertpapiere[11], 168; Schönle, Bank- und Börsenrecht, 192; Horn in NJW 1974, 1481; Eisenhardt in MDR 1972, 729 ff., insbesondere 731; Damrau in BB 1969, 199 ff.; Schaudwet in NJW 1968, 9 ff.; BGHZ 64, 79, 81 u. a.). Die dabei vertretene Auffassung, daß die Garantieerklärung des Kreditinstitutes, welche ja nicht auf dem Scheck abgegeben, sondern lediglich auf der Scheckkarte bzw. mündlich zum Ausdruck gebracht wird, nicht als wertpapierrechtliche, sondern als rein bürgerlichrechtliche Erklärung zu beurteilen und zulässig ist, begegnet keinen Bedenken. Die auf den Scheck gesetzte Scheckkartennummer bildet nur einen Hinweis auf die bereits abgegebene Garantieerklärung und ist, zumal sie den unbedingten Charakter der im Scheck enthaltenen Zahlungsanweisung nicht berührt, scheckrechtlich unerheblich. Somit ist in der vom Kreditinstitut abgegebenen Garantieerklärung ein Verstoß gegen Art. 4 ScheckG nicht zu erkennen.

Bei der rechtlichen Qualifikation des Vertragsverhältnisses zwischen dem Kreditinstitut und dem Schecknehmer, auf welches dieser seinen Einlösungsanspruch grundet, geht die Lehre fast einhellig vom Vorliegen eines Garantievertrages aus, welchen der Kontoinhaber und Scheckaussteller als Bevollmächtigter des Kreditinstitutes bei der Scheckübergabe mit dem Schecknehmer durch Vorweis der die Garantiebedingungen enthaltenden Scheckkarte ausdrücklich oder konkludent abschließt (Schinnerer - Avancini, Bankverträge[3] I, 130, 132; Baumbach - Hefermehl a. a. O., 444, 459 f., Schönle a. a. O., 192; Hueck - Canaris a. a. O., 166 f.; Horn a. a. O.; Damrau a. a. O., 201; Schaudwet a. a. O., 10). Der deutsche Bundesgerichtshof ist in seiner Entscheidung BGHZ 64, 79, 82, 84 im Anschluß an die herrschende Lehre ebenfalls vom Vorliegen eines Garantievertrages ausgegangen.

In dem im Gesetz nicht ausdrücklich geregelten Garantievertrag wird nach Lehre und Rechtsprechung vom jemandem einseitig die Verpflichtung übernommen, für einen bestimmten Erfolg einzustehen oder die Gefahr eines künftigen, noch nicht entstandenen Schadens zu übernehmen.

Nach Ansicht des OGH spricht bei der Scheckkarten-Garantie insbesondere auch der Umstand, daß die eigene Einlösungszusage des Kreditinstitutes im Regelfall nicht zum Tragen kommen soll und auch nicht zum Tragen kommt, dafür, daß das Kreditinstitut nur für den Erfolg eingestanden ist. Bei jeder gesetzmäßigen, nämlich der Bestimmung des Art. 3 ScheckG über das Erfordernis eines ausreichenden Guthabens (auch Kreditguthabens) entsprechenden, Ausstellung eines Schecks zahlt das Kreditinstitut ausschließlich auf Grund der im Innenverhältnis gegenüber dem Kontoinhaber gegebenen Verpflichtung gemäß Art. 3 ScheckG, wonach der Kontoinhaber "Das Recht hat, über das Guthaben mittels Schecks zu verfügen", somit allein auf Grund der im Scheck enthaltenen unbedingten Anweisung (Art. 1 Z. 2 ScheckG) und nicht zufolge ihres eigenen Zahlungsversprechens. Mit dem auf der Scheckkarte enthaltenen Ausdruck "garantiert die Zahlung des Scheckbetrages" verweist das Kreditinstitut in diesem Sinne auch klar auf die vom Scheckaussteller dem Schecknehmer zugesagte Zahlung aus seinem Guthaben und erklärt eine eigene Leistungszusage eben nur für den Fall, daß die Zahlung auf Grund der scheckrechtlichen Anweisung nicht erfolgen sollte. Auch all dies steht also der Annahme entgegen, daß das Kreditinstitut mit seiner Garantieerklärung ein eigenes abstraktes Zahlungsversprechen abgibt; vielmehr steht es lediglich für einen Erfolg ein, nämlich dafür, daß der Schecknehmer die ihm vom Scheckaussteller zugesagte Leistung, eine Zahlung durch das Kreditinstitut, wirklich erlange.

Ausgehend von der grundsätzlichen Zulässigkeit der zwischen Kreditinstitut und Schecknehmer solcherart vereinbarten Einlösungsgarantie stellt sich hier nun zunächst die Frage, welche Rechtswirkungen der Entzug der Scheckkarte für den Einlösungsanspruch betreffend bereits begebene vordatierte Schecks und nachträglich ausgefüllte Blankoschecks hat.

Der Scheck ist nach dem Willen des Gesetzgebers ein Instrument des Zahlungsverkehrs. Durch das Verbot der Annahme (Art. 4 ScheckG), der Indossierung durch den Bezogenen (Art. 15 Abs. 3) und der Scheckbürgschaft des Bezogenen (Art. 25 Abs. 2) sowie zufolge der Zahlbarkeit bei Sicht (Art. 28) und der kurzen Vorlegungsfristen (Art. 29) soll eine Verwendung als Kreditmittel hintangehalten werden. Vordatierte Schecks und undatierte Schecks (= Blankoschecks nach Art. 13 ScheckG) können aber gerade diesem Zweck dienen. Das Gesetz steht dieser Verwendung demgemäß "unfreundlich" gegenüber (Baumbach - Hefermehl a. a. O., 497), und tritt ihr durch die Zahlbarkeit bei Sicht entgegen. Scheckrechtlich sind solche Schecks aber, wie aus den Bestimmungen des Art. 28 Abs. 2 und Art. 13 ScheckG selbst folgt, jedenfalls zulässig. Dies gilt insbesondere auch für die im Zusammenhang mit einer Scheckkarte vordatiert oder undatiert ausgestellten Schecks (Horn a. a. O.; Schaudwet a. a. O., insbesondere 11; Baumbach - Hefermehl a. a. O., 465; BGHZ 64, 79, 82). Die Kreditinstitute selbst haben diese Möglichkeiten für Scheckkarteninhaber in den für letztere geltenden Bedingungen ebenfalls nicht ausgeschlossen. Auch der im Zusammenhang mit einer Scheckkarte ausgestellte und vordatierte Scheck ist jedoch (so auch Horn a. a. O., 1482; Schaudwet a. a. O.) gemäß Art. 28 Abs. 2 ScheckG grundsätzlich am Tag der Vorlegung zahlbar. Der von Avancini (Die Scheckkarte der österreichischen Kreditinstitute, BankArch 1970, 52 ff., 67 f. vertretene gegenteilige und vom Berufungsgericht übernommene Standpunkt ist abzulehnen, da er der Absicht des Gesetzgebers, den Scheck durch rasche Vorlage möglichst nicht zum Kreditpapier werden zu lassen, zuwiderläuft; im übrigen übersieht Avancini, daß sein Hauptargument, nämlich die Gefahr, dem Scheckaussteller könnten mangels bereits angeschaffter Deckung aus der vorzeitigen Einlösung Debetzinsen erwachsen, für jeden vordatierten und vorzeitig präsentierten Scheck gelten müßte.

Ist somit auch ein im Zusammenhang mit einer Scheckkarte ausgestellter und vordatierter Scheck am Tag der Vorlegung zahlbar, so folgt für den vorliegenden Fall zunächst, daß die mit 1. Dezember 1978 datierten neun Schecks bereits bei ihrer ersten Vorlage am 28. September 1978 grundsätzlich - also unbeschadet der sich aus dem erhobenen Fälschungseinwand allenfalls ergebenden Konsequenzen - zahlbar waren.

Die übrigen 41 Schecks hatte Peter K zwar unvollständig begeben; nach den getroffenen Feststellungen hatte der Genannte jedoch den Kläger ausdrücklich zu ihrer Vervollständigung ermächtigt. Eine solche Ausfüllung nimmt der Schecknehmer auf Grund der Ermächtigung durch den Scheckaussteller im eigenen Namen vor (Baumbach - Hefermehl a. a. O., 112, 435). Diese Ermächtigung ist auch grundsätzlich als unwiderruflich anzusehen, denn dem Blankettnehmer muß eine gesicherte Rechtsstellung zukommen (vgl. Hueck - Canaris a. a. O., 64; Baumbach - Hefermehl a. a. O., 113). Scheckrechtlich war der Kläger somit an der abredegemäßen (Art. 13 ScheckG) Ausfüllung der Blankoschecks nicht gehindert. Für den Erwerb eines Einlösungsanspruches gegenüber der beklagten Partei war aber nach den dem Garantievertrag zugrunde liegenden Scheckkartenbedingungen nicht, wie die beklagte Partei in ihrer Revisionsbeantwortung meint, der Besitz einer gültigen Scheckkarte zum Ausstellungsdatum, sondern nur erforderlich, daß das Ausstellungsdatum der Schecks innerhalb der Gültigkeitsdauer der Scheckkarte liegt. Da die Kreditinstitute die Möglichkeit der Begebung von Blankoschecks und damit undatierten Schecks in Zusammenhang mit einer Scheckkarte in ihren Bedingungen nicht ausgeschlossen haben - die beklagte Partei hat auch gar nicht behauptet, daß eine solche Begebung unzulässig sei -, kann die vorgenannte Vertragsbedingung nach Treu und Glauben nicht anders ausgelegt werden, als daß der Blankettnehmer ein Ausstellungsdatum innerhalb der Gültigkeitsdauer wählen muß, die auf der ihm vorgewiesenen Scheckkarte angeführt ist.

Die angeführte Bestimmung der Scheckkartenbedingungen ist nach Treu und Glauben aber auch dahin zu verstehen, daß die lediglich das Innenverhältnis zwischen Scheckaussteller und bezogenem Kreditinstitut betreffende nachträgliche Änderung der Gültigkeitsdauer der Scheckkarte dem Schecknehmer grundsätzlich nicht schadet. Wollten die Kreditinstitute an den - wegen mißbräuchlicher Verwendung oder aus anderen Gründen erfolgten - Entzug einer Scheckkarte das vorzeitige Ende ihrer Gültigkeitsdauer und ein Erlöschen der Einlösungsgarantie für bereits begebene (Blanko-) Schecks knüpfen - eine das Instrument der Scheckkarte weitgehend entwertende und den mit dieser Karte angestrebten Scheckverkehr unterbindende Maßnahme -, so müßten sie dies jedenfalls in den Vertragsbedingungen klar zum Ausdruck bringen. Ohne einen entsprechenden, dem Schecknehmer spätestens bei Übergabe des Schecks an ihn bekannten oder doch bei pflichtgemäßer Sorgfalt erkennbaren Vorbehalt können nämlich seine anläßlich der Übergabe des Schecks bereits erworbenen Rechte aus der Garantieverpflichtung des die Scheckkarte ausstellenden Institutes nicht mehr durch Änderungen bloß in den Rechtsbeziehungen dieses Institutes zum Aussteller des Schecks, der ihr Bevollmächtigter bei Abschluß des Garantievertrages war, beeinträchtigt werden.

Da der nachträgliche Entzug der Scheckkarte des Peter K somit ohne Einfluß auf den Anspruch des Schecknehmers bleiben muß, ist davon auszugehen, daß die Ausstellungsdaten aller Schecks innerhalb der Gültigkeitsdauer der Scheckkarte, d. i. bis zum 31. Dezember 1978, liegen. Der vom Berufungsgericht herangezogene Abweisungsgrund versagt daher.

Aber auch den von der beklagten Partei weiters gegen den Klageanspruch gerichteten Einwendungen, sie sei auch wegen teilweiser Verfälschung der Schecks und wegen mangelnder Deckung nicht zur Einlösung verpflichtet, kann nicht gefolgt werden. Der Einwand der Verfälschung ist schon deswegen unbegrundet, weil nach den getroffenen Feststellungen der beklagten Partei vom Aussteller Peter K, jedenfalls vor der zweiten Präsentation der Schecks, bekanntgegeben worden war, daß die Ausbesserungen auf den Schecks von ihm selbst stammen. Damit kann unerörtert bleiben, ob die beklagte Partei die Einlösung ursprünglich wegen begrundeten Fälschungsverdachtes teilweise hätte verweigern dürfen. Daß aber der Mangel eines Guthabens des Scheckausstellers, also die fehlende Deckung des Schecks, dem Einlösungsanspruch des Nehmers eines Scheckkarten-Schecks nicht entgegengehalten werden kann, folgt aus dem Hauptzweck des Scheckkartenverfahrens, nämlich dem Schecknehmer im Unterschied zur scheckrechtlichen Regelung (Art. 3, 4 ScheckG) gerade dieses Risiko durch eine bürgerlich-rechtliche unbedingte Einlösungsgarantie abzunehmen.

Entgegen der Meinung der beklagten Partei sind somit alle von ihr für das Wirksamwerden der Einlösungsgarantie geforderten Bedingungen erfüllt, sodaß vom Erwerb eines Einlösungsanspruches durch den Kläger auszugehen ist. Einem solchen Rechtsanspruch hat die beklagte Partei aber den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung mit der Behauptung entgegengesetzt, die Hingabe von Scheckkarten-Schecks zur Besicherung von Darlehen sei ein Rechtsmißbrauch.

Da der Kläger auf den von ihm im Rahmen eines eigenen rechtserzeugenden Sachverhalts geltend gemachten weiteren Rechtsgrund des Schadenersatzes in der Revision nicht mehr zurückkommt und eine Überprüfung des angefochtenen berufungsgerichtlichen Urteils daher insoweit nicht vorzunehmen ist (4 Ob 520/76; 7 Ob 818/76; 4 Ob 127/76 u. a.), seine Rechtauffassung aber, der Nehmer eines in Zusammenhang mit einer Scheckkarte ausgestellten Schecks dürfe sich darauf verlassen, daß die Bank dem Scheckaussteller zumindest Kreditin Höhe der möglichen Ausnützung der ihm übergebenen Scheckformulare eingeräumt habe, weder in dem zwischen den Streitteilen geschlossenen Garantievertrag noch behaupteter- und erwiesenermaßen in diesbezüglichen Verkehrsgewohnheiten eine Stütze findet, ist abschließend auf diesen Einwand der unzulässigen Rechtsausübung einzugehen. Er ist berechtigt. Das Scheckgesetz normiert zwar kein ausdrückliches Verbot der Verwendung des von ihm nur als Mittel des bargeldlosen Zahlungsverkehrs vorgesehenen Schecks zu Kreditzwecken, doch tritt es durch seine bereits dargestellten Regelungen der Ausnützung dieser potentiell gegebenen Funktionsmöglichkeit klar entgegen. Auch der von einem Scheckkarteninhaber begebene Scheck ist, da er voll den Normen des Scheckgesetzes unterliegt, grundsätzlich Zahlungsmittel und soll, wenngleich ihm die vereinbarte Einlösungsgarantie zwangsläufig die Eigenschaft eines kurzfristigen Kreditmittels verleiht, nicht dem Kreditgeschäft dienlich gemacht werden. Da die Kreditinstitute eine solche Verwendung in ihren Scheckkartenbedingungen aber nicht ausgeschlossen haben, kann sie nur durch die scheckrechtlichen Bestimmungen hintanzuhalten versucht werden.

Die Hingabe eines Scheckkarten-Schecks zu Kreditzwecken verstößt somit weder gegen ein ausdrückliches gesetzliches noch gegen ein vertragliches Verbot, doch ist sie eine nach der Gesetzesabsicht zweckwidrige Verwendung des Schecks. Wird dieser nicht bestimmungs- und erwartungsgemäß als Zahlungsmittel hingegeben, sondern vordatiert oder undatiert vom Darlehensgeber lediglich zur Besicherung entgegengenommen, so kann sich letzterer nicht ohne weiteres auf sein Vertrauen in die ihm vom Darlehensnehmer als Vertreter des Kreditinstitutes ohne dessen Wissen erklärte Einlösungsgarantie stützen. Er muß vielmehr - davon ausgehend, daß sich diese Einlösungsgarantie eben grundsätzlich auf einen den scheckrechtlichen Bestimmungen, insbesondere auch Art. 3 ScheckG, gemäß ausgestellten, somit im Innenverhältnis gedeckten Scheck bezieht - bei der Überbindung des Risikos eines Darlehensgeschäftes auf das Kreditinstitut diese offenkundig zweckfremde Verwendung des Schecks erwägen und darf sich nicht bedenkenlos über die Interessen des Garanten, der eine der Gesetzesabsicht entsprechende Verwendung des Schecks erwarten kann, hinwegsetzen.

Im Zusammenhang mit der in einem solchen Fall gebotenen Abwägung der schutzwerten Belange des Schecknehmers einerseits und des Kreditinstitutes andererseits hat der deutsche Bundesgerichtshof in der bereits zitierten Entscheidung BGHZ 64, 79, 84 f. folgendes ausgesprochen: "Es erscheint bei dieser Sachlage notwendig und auch vom Standpunkt eines redlichen Rechtsverkehrs gerechtfertigt, vom Schecknehmer ein größeres Maß von Rücksichtnahme auf das Interesse der Bank zu verlangen, als dies sonst bei der Scheckkartengarantie am Platze wäre. Wer schon die zweckwidrigungewollte, tatsächlich aber bestehende Möglichkeit für sich ausnutzt, mit Hilfe einer Scheckkartengarantie Darlehen an Dritte zu geben, muß sein Verhalten an den Anforderungen eines redlichen Rechtsverkehrs wenigstens so weit ausrichten, daß er seine Augen vor einer möglichen Schädigung der Bank nicht verschließt, wenn sich ihm der Verdacht aufdrängen muß, der Aussteller mache von seiner Scheckkarte der Bank gegenüber pflichtwidrig Gebrauch. Es handelt daher gegen Treu und Glauben, wer unter solchen Umständen Schecks dennoch als Sicherungsmittel entgegennimmt und sich alsdann auf die Scheckkartengarantie berufen möchte. Der Bank ist mit anderen Worten dann, wenn ein Darlehensgeber zur Sicherheit Scheckkarten-Schecks entgegennimmt, gegenüber dem Anspruch aus der Garantie der Einwand unzulässiger Rechtsausübung nicht nur bei positiver Kenntnis der pflichtwidrigen Scheckkartenbenutzung zu gewähren, sondern auch schon bei grob fahrlässiger Unbekenntnis hievon."

Der OGH welcher den Einwand der mißbräuchlichen Rechtsausübung grundsätzlich schon mehrfach auch im Zusammenhang mit einer Bankgarantie für zulässig erachtet hat (SZ 50/32 mit weiteren Nachweisen; SZ 50/66 u. a.), ist im Anschluß an diese Ausführungen ebenfalls der Auffassung, daß bei einer Kreditbesicherung mittels Scheckkartengarantie der Schecknehmer die Interessen des Kreditinstitutes als seines Vertragspartners aus dem abzuschließenden Garantievertrag nicht gänzlich unbeachtet lassen darf. Wenn der Schecknehmer demnach in solchen Fällen eine im Innenverhältnis mißbräuchliche Scheckkartenbenützung durch den Scheckkarteninhaber grob fahrlässig nicht erkennt, so muß seinem formell bestehenden vertraglichen Einlösungsanspruch der Rechtsschutz versagt werden. Die Ansicht, daß für diesen Rechtsverlust grobe Fahrlässigkeit genügt, wird im übrigen auch von Baumbach - Hefermehl (a. a. O., 465) sowie Hueck - Canaris (a. a. O., 168) und Schinnerer - Avancini (Bankverträge[3] I, 133) vertreten. Lediglich Horn (a. a. O.) verlangt bewußtes Handeln zum Nachteil des Schuldners, wobei er aber doch darauf verweist, daß der Scheckkarteninhaber an sich kreditwürdig erscheinen müsse und die Hingabe der Schecks eben nur die prompte Rückzahlung sichern soll.

Nach Ansicht des OGH fällt im vorliegenden Fall dem Kläger hinsichtlich seiner vom Erstgericht zugrunde gelegten Unkenntnis von der mißbräuchlichen Verwendung der Scheckkarte durch Peter K im dargestellten Sinn grobe Fahrlässigkeit zur Last. Das Erstgericht hat zwar ausgeführt, der Kläger sei im guten Glauben darüber gewesen, daß Peter K "als Kontoinhaber entsprechende Urkunden ausstellen darf", und der Kläger habe auch nicht fahrlässig gehandelt; die Beurteilung der Frage der groben Fahrlässigkeit unterliegt jedoch als Rechtsfrage der Überprüfung im Instanzenzug. Für eine solche Qualifikation sind die Umstände des jeweiligen Einzelfalles entscheidend (SZ 43/80;2 Ob 166/78; 8 Ob 172, 173/79 u. a.).

Grobe Fahrlässigkeit ist nach ständiger Rechtsprechung ganz allgemein jedenfalls dann gegeben, wenn eine auffallende und ungewöhnliche Sorglosigkeit vorliegt, sodaß der Schaden als wahrscheinlich vorhersehbar war, aber auch wenn der Verstoß gegen das übliche Verhalten auffallend und der Vorwurf in höherem Maße gerechtfertigt ist. In Zusammenhang mit dem grob fahrlässigen Erwerb eines Wechsels (Art. 10 WG) bzw. eines Schecks (Art. 21 ScheckG) wurde ausgesprochen, grobe Fahrlässigkeit liege vor, wenn die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich grobem Maße verletzt und das unbeachtet gelassen wird, was im gegebenen Fall jedem Branchenangehörigen hätte einleuchten müssen (SZ 45/6; JBl. 1963, 97 u. a.).

Im vorliegenden Fall ist bei der Anwendung dieser Grundsätze davon auszugehen, daß nach den vom Erstgericht wiedergegebenen Scheckkartenbedingungen (Punkt 3) der Inhaber einer Scheckkarte - in Entsprechung der Bestimmung des Art. 3 ScheckG - Verfügungen nur dann treffen darf, wenn er für eine genügende Deckung Sorge getragen hat. Da das Konto des Peter K zum Zeitpunkt der Übergabe der Schecks an den Kläger im Mai 1978 einen Debetsaldo von 37 648 S auswies, der Kreditrahmen des Peter K aber nur 30 000 S betrug, war letzterer im Innenverhältnis zur beklagten Partei somit nicht mehr berechtigt, von der Scheckkarte Gebrauch zu machen.

Die Unkenntnis des Klägers von dieser pflichtwidrigen Benützung der Scheckkarte ist aus folgenden Gründen als grobe Fahrlässigkeit zu qualifizieren:

Peter K hat dem Kläger, mit dem er gut bekannt war und welcher ihm schon vorher mehrmals kleinere Darlehen gewährt hatte, erklärt, sich mit Hilfe des Darlehens von 120 000 S selbständig machen - er übte bisher den Beruf eines Versicherungsvertreters aus - und den Autohandel betreiben zu wollen. Im Hinblick auf den aus diesen Umständen zwangsläufig folgenden Einblick des Klägers in die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des K durfte er zunächst schon nach den Lebenserfahrungen keinesfalls annehmen, daß Peter K ohnehin einen gleich hohen Betrag auf seinem Konto bei der beklagten Partei oder dort einen auszunützenden Kredit in dieser Höhe und zu dem fraglichen Zweck zur Verfügung habe, weil er sonst das Darlehen nicht benötigt hätte. Somit hätte der Kläger gerade als Kaufmann aber sehr leicht erkennen können, daß es im Innenverhältnis an einer Voraussetzung für die gesetzmäßige Begebung der Schecks, nämlich ihrer Deckung gemäß Art. 3 ScheckG, offenbar fehlte. Dazu kommt, daß dem Kläger von K auffallenderweise 50 einzelne Schecks, welche mit einer Ausnahme jeweils genau auf den nach den Scheckkartenbedingungen möglichen Höchstbetrag von 2 500 S lauteten, übergeben wurden. In einem solchen Fall muß sich aber bei jedem nicht geradezu auffallend und ganz ungewöhnlich sorglosen Menschen der Verdacht aufdrängen, daß der Scheckaussteller nicht sein (Bar- oder Kredit-) Guthaben als Sicherheit anbietet - dies könnte er viel einfacher mit einem einzigen Scheck -, sondern hiezu bloß die formelle Scheckkartengarantie des Kreditinstitutes ausnützt. Unter solchen Umständen ergibt hier aber das Ungewöhnliche des Geschäftes - Übergabe von 50 auf kleine Beträge lautenden Schecks - jedenfalls einen dringenden Anlaß für weitere Nachforschungen, da ein Nachteil für die Bank in einem solchen Fall als durchaus wahrscheinlich vorhersehbar ist. Der Kläger hat in seiner Parteienvernehmung erklärt, daß für ihn das Entscheidende für die Annahme der Schecks die Einlösungsgarantie der beklagten Partei gewesen sei, weshalb er es für überflüssig gehalten habe, über die Vermögensverhältnisse des Peter K Erkündigungen einzuziehen. Damit gibt er aber zu, das Darlehen ohne die im Hinblick auf diese besonderen Umstände erforderliche Bedachtnahme auf das Deckungsverhältnis und damit einfach auf Gefahr der beklagten Partei hingegeben zu haben. Ein solches Vorgehen begrundet aber einen auffallenden Verstoß gegen das im redlichen Geschäftsverkehr übliche Verhalten.

Die zusammenfassende Würdigung aller Umstände führt somit dazu, daß die Unkenntnis des Klägers von der pflichtwidrigen Benützung der Scheckkarte auf einer ungewöhnlichen Außerachtlassung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt und damit auf grob fahrlässigem Verhalten beruht. Von diesem Vorwurf kann den Kläger auch die Auskunft einer Bank, er dürfe Scheckkarten-Schecks in unbeschränkter Anzahl entgegennehmen, nicht befreien, zumal weder behauptet noch festgestellt wurde, daß sich diese Auskunft auch auf eine zweckwidrige Verwendung zur Kreditbesicherung bezogen hätte.

Damit stellt sich die Geltendmachung des Klagsanspruches im Sinne des von der beklagten Partei erhobenen Einwandes als eine unzulässige Rechtsausübung dar.