TE OGH 1980/3/27 13Os26/80

Der Oberste Gerichtshof hat am 27.März 1980 unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Harbich und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Müller, Dr. Horak, Dr. Schneider und Dr. Hörburger als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Vichytil als Schriftführerin in der Strafsache gegen Janos A wegen des Verbrechens der Unzucht mit Unmündigen nach § 207 Abs. 1 StGB. über die vom Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengerichts vom 14.Jänner 1980, GZ. 7 d Vr 7800/79-30, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrags des Berichterstatters, Hofrats des Obersten Gerichtshofs Dr. Hörburger, der Ausführungen der Verteidigerin Dr. Oehlzand und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalts Dr. Stöger, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO. fallen dem Angeklagten die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der Angeklagte Janos A des Verbrechens der Unzucht mit Unmündigen nach dem § 207 Abs. 1 StGB. schuldig erkannt, weil er am 2.September 1979 in Wien dem am 17. Februar 1971

geborenen Fernando Garcia Araya de B mehrmals auf den Geschlechtsteil griff.

Diesen Schuldspruch bekämpft der Angeklagte mit einer auf die Z. 4 und 9 lit. a des § 281 Abs. 1 StPO.

gestützten Nichtigkeitsbeschwerde.

Als Verfahrensmangel rügt der Angeklagte die Abweisung des in der Hauptverhandlung durch seinen Verteidiger gestellten Antrags (S. 149) auf Ausforschung und Ladung der Zeugin Joaquina C. Der Verfahrensrüge kommt schon deshalb keine Berechtigung zu, weil bei der Antragstellung ein Beweisthema nicht angegeben wurde, die Unterlassung der Anführung jener Umstände, die durch das beantragte Beweismittel erwiesen werden sollen, die Geltendmachung des Nichtigkeitsgrunds der Z. 4 des § 281 Abs. 1 StPO. aber von vorneherein ausschließt (Gebert-Pallin-Pfeiffer, E.Nr. 4 a , 4 bb bei § 281 Abs. 1 Z. 4 StPO.).

Es besteht aber auch denkfolgerichtig gar kein Grund zur Annahme, daß die Aussage der beantragten Zeugin den Beschwerdeführer hätte entlasten können. Wohl kann dem Erstgericht nicht gefolgt werden, daß die Zeugin C ausschließlich eine belastende Aussage ablegen könnte, weil ja eine für den Angeklagten nachteilige Wahrnehmung dieser Zeugin von vornherein keineswegs feststeht. Hingegen ergibt sich aus der Aussage der Zeugin Olga de B ganz klar, daß die beantragte Zeugin die Vorgänge - wenn überhaupt - nur aus derselben Entfernung wie die Zeugin de B gesehen haben kann (siehe Seite 149 oben: ' ... In dem Moment als ich das gesehen habe, war meine Freundin Joaquina C bei mir'). Daraus wiederum folgt aber zwanglos, daß durch eine Aussage der beantragten Zeugin, ob diese nun unsittliche Handlungen des Angeklagten gesehen oder nicht gesehen hat, die bereits von den Zeugen Fernando und Olga de B bekundeten, den Angeklagten eindeutig belastenden Wahrnehmungen bzw. Tatsachen nicht berührt, sondern höchstens um eine weitere vermehrt werden könnten.

Einen negativen Beweis zugunsten des Angeklagten könnte die beantragte Zeugin denkgesetzmäßig gar nicht erbringen, denn die Bekundung, nichts gesehen zu haben, wäre bei der gegebenen Distanz evidentermaßen so gut wie nichtssagend.

Es ist daher unzweifelhaft erkennbar, daß die Ablehnung des Beweisantrags auf die Entscheidung keinen dem Angeklagten nachteiligen Einfluß üben konnte. Mit einer vorgreifenden Beweiswürdigung, wie sie das Erstgericht in der oben wiedergegebenen Weise einfließen ließ, hat all das nichts zu tun, weil in die angestellte Überlegung die Möglichkeit zweier verschiedener Aussagen der beantragten Zeugin einbezogen wurde.

Der in der Rechtsrüge behauptete Feststellungsmangel liegt nicht vor. Die Tathandlung des ersten Deliktsfalls des § 207 Abs. 1 StGB. muß nicht gegen den entblößten Körper oder Körperteil gerichtet sein, auch das Betasten über der Kleidung kann tatbildlich sein, sofern - wie hier -

eine äußerlich erkennbar auf das Geschlechtliche bezogene Handlung vorliegt (LSK. 1978/24, Leukauf-Steininger, Kommentar2, § 207 StGB. RN. 6). Entgegen dem Beschwerdevorbringen bedurfte es daher keiner Feststellungen betreffend die Bekleidung des unmündigen Fernando de B zur Tatzeit.

Der weitere Einwand, das vom Erstgericht konstatierte mehrmalige und feste Angreifen des Kindes über der Kleidung vermöge den Tatbestand des Verbrechens der Unzucht mit Unmündigen nicht zu erfüllen, trifft nicht zu. Da ein unverfängliches Motiv für das tätergewollte Handeln durch die Verfahrensergebnisse nicht indiziert ist, reichen die Urteilskonstatierungen, der Angeklagte habe dem Knaben mehrmals, fest und länger (S. 159) über der Hose auf den Geschlechtsteil gegriffen, zur Herstellung der objektiven wie auch der subjektiven Tatseite des ersten Deliktsfalls des § 207 Abs. 1 StGB., der einen Vorsatz des Täters, sich, das Opfer oder einen Dritten geschlechtlich zu erregen, nicht erfordert, aus (vgl. 13 Os 73/79). Die Nichtigkeitsbeschwerde war sohin zu verwerfen.

Das Schöffengericht verurteilte Janos A gemäß § 207 Abs. 1 StGB. zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von zwei Jahren. Dabei waren der rasche Rückfall und die zahlreichen einschlägigen Vorstrafen erschwerend, die Triebhaftigkeit des Angeklagten war mildernd. Mit seiner Berufung strebt Janos A eine Strafermäßigung an. Die Berufung ist unbegründet.

Der Berufungswerber hat bisher bereits Freiheitsstrafen im Gesamtausmaß von dreizehn Jahren und zehn Monaten erlitten, die im Einzelfall bis zu vier Jahre reichten.

Sämtliche Vorverurteilungen - bis auf eine einzige (Strafbezirksgericht Wien, 6 U 1049/74, §§ 9, 411 StG.) - ergingen wegen Taten, die auf der gleichen schädlichen Neigung beruhen. Unter diesen Umständen konnte ein Anlaß für eine Strafminderung nicht gefunden werden.