TE OGH 1980/3/27 12Os11/80

Der Oberste Gerichtshof hat am 27.März 1980 unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Breycha in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller, Dr. Kral, Dr. Steininger und Dr. Lachner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Sperker als Schriftführerin in der Strafsache gegen Günther A und Reinhardt B wegen des Verbrechens wider die Volksgesundheit nach § 6 Abs. 1 SGG. und anderer strafbarer Handlungen über die vom Angeklagten Günther A gegen das Urteil des Geschwornengerichtes beim Landesgericht für Strafsachen Wien vom 31.Oktober 1979, GZ. 20 j Vr 4651/79-57, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Lachner, der Ausführungen des Verteidigers, Rechtsanwalt Dr. Ewald Weiss, und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Scheibenpflug, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Gemäß § 290 Abs. 1 (§ 344) StPO. wird jedoch das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, in der rechtlichen Beurteilung des sich aus dem Wahrspruch der Geschwornen zu den die Angeklagten Günter A und Reinhardt B betreffenden Hauptfragen 3., 4., 5. und 6. und Reinhardt B (allein) betreffenden Eventualfragen

9. und 12. ergebenden und in Ansehung des Angeklagten Günter A unter Punkt I/5.) und II.) des Schuldspruches sowie in Ansehung des Angeklagten Reinhardt B unter Punkt II.) und III/4.) sowie unter Punkt III/1.) und 2.) beschriebenen Tatverhaltens bei beiden Angeklagten jeweils als das (zweifache) Vergehen sowohl nach § 9 Abs. 1 Z. 1 SGG. als auch nach § 9 Abs. 1 Z. 2 SGG. und überdies bei Reinhardt B sowohl als Verbrechen der Hehlerei nach § 164 Abs. 1 Z. 2

und Abs. 3, letzter Fall, StGB. als auch als Vergehen der Hehlerei nach § 164 Abs. 1 Z. 1 StGB. und demzufolge auch in den die Genannten betreffenden Strafaussprüchen aufgehoben und gemäß § 288 Abs. 2 Z. 3 (§ 344) StPO. im Umfang der Aufhebung in der Sache selbst erkannt:

Es haben Günter A durch die ihm zu Punkt I/5.) und Punkt II.) des Schuldspruchs und Reinhardt B durch die ihm zu Punkt II.) und zu Punkt III/4.) des Schuldspruchs zur Last liegenden Taten (nur) das Vergehen nach § 9 Abs. 1 Z. 1 und 2 SGG., Reinhardt B überdies durch die zu Punkt III/1.) und 2) des Schuldspruchs angeführten Taten (nur) das Verbrechen der Hehlerei nach § 164 Abs. 1 Z. 1 und 2 und Abs. 3, letzter Fall, StGB. begangen.

Hiefür werden Günter A und Reinhardt B, ersterer auch für die ihm nach den aufrecht gebliebenen Punkten I/1.) bis I/4.) des Schuldspruchs zur Last fallenden Verbrechen wider die Volksgesundheit nach § 6 Abs. 1 SGG. und des schweren Raubes nach §§ 142, 143, 1. Fall, StGB., sowie die Vergehen der Körperverletzung nach § 83 Abs. 1 StGB. und des Diebstahls nach § 127 Abs. 1 StGB., letzterer auch für das ihm nach dem aufrecht gebliebenen Punkt III/3.) des Schuldspruchs zur Last fallende Vergehen des Betruges nach § 146 StGB. wie folgt verurteilt, und zwar a) Günter A nach § 143, 1. Fall, StGB. zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 5 (fünf) Jahren b) Reinhardt B nach § 164 Abs. 3 StGB. zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 18 (achtzehn) Monaten. Der Ausspruch über die Anrechnung der (beide Angeklagten betreffenden) Vorhaftzeiten, sowie die Anordnung der Unterbringung des Angeklagten Reinhardt B gemäß § 22 Abs. 1 StGB. in einer Anstalt für entwöhnungsbedürftige Rechtsbrecher werden aus dem Ersturteil übernommen.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte Günter A auf diese Entscheidung verwiesen.

Gemäß § 390 a StPO. fallen dem Angeklagten Günter A auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden der am 8.Juli 1957 geborene, zuletzt beschäftigungslose Maler und Anstreicher Günter A des Verbrechens des schweren Raubes nach §§ 142, 143, 1.Fall, StGB., des Verbrechens wider die Volksgesundheit nach § 6 Abs. 1 SGG., ferner des Vergehens der Körperverletzung nach § 83 Abs. 1 StGB., des Vergehens des Diebstahls nach § 127 Abs. 1 StGB. sowie der Vergehen nach § 9 Abs. 1 Z. 1 und 2 SGG., und der am 27.April 1956 geborene Kraftfahrer Reinhardt B des Verbrechens der Hehlerei nach § 164 Abs. 1 Z. 2, Abs. 3, letzter Fall, StGB. sowie der Vergehen des Betruges nach § 146 StGB., der Hehlerei nach § 164 Abs. 1 Z. 1 StGB. und der Vergehen nach § 9 Abs. 1 Z. 1 und 2 SGG. schuldig erkannt. Dieser Schuldspruch erging auf Grund des Wahrspruchs der Geschwornen, welche die hinsichtlich des Angeklagten Günter A auf Raub, begangen an Max D, lautende Hauptfrage 2 - unter Wegfall der Worte: 'Reinhardt B als Beteiligten', 'mit Gewalt gegen eine Person, nämlich gegen Max D', 'und Versetzen eines wuchtigen Schlages mit diesem Hammer gegen den Körper des Genannten' - stimmeneinhellig bejaht, die hiezu gleichlautende, Reinhardt B betreffende Hauptfrage

1. mit drei Stimmen ja und fünf Stimmen nein verneint, die für den Fall der Verneinung dieser Hauptfrage auf Unterlassung der Verhinderung einer mit Strafe bedrohten Handlung gestellte Eventualfrage 7.

mit fünf Stimmen ja und drei Stimmen nein (zunächst) bejaht, jedoch die für den Fall der Bejahung dieser Eventualfrage auf den Entschuldigungsgrund des § 286 Abs. 2 Z. 1 StGB.

gerichtete Zusatzfrage 8. mit drei Stimmen ja und fünf Stimmen nein verneint und die hierauf für diesen Fall auf Hehlerei lautenden Eventualfragen 9. und 12. mehrstimmig bejaht, ferner die Günter A und Reinhardt B betreffenden, auf das Vergehen nach § 9 Abs. 1 Z. 1 und 2

SGG. lautenden Hauptfragen 3., 4., 5. und 6., weiters die den Angeklagten Günter A betreffende, auf das Verbrechen wider die Volksgesundheit lautende Hauptfrage 14.

und die Reinhardt B betreffende, auf Betrug lautende Hauptfrage 18. jeweils einstimmig bejaht und schließlich die in Ansehung des Angeklagten Günter A auf Raub - begangen an Mario E - lautende Hauptfrage 15.

stimmeneinhellig verneint, die für diesen Fall auf Körperverletzung lautende Eventualfrage 16. sowie die auf Diebstahl gerichtete Eventulafrage 17. jedoch jeweils stimmeneinhellig bejaht haben. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte Günter A mit seiner auf die Nichtigkeitsgründe der Z. 8 und 9 des § 345 Abs. 1 StPO. gestützten Nichtigkeitsbeschwerde.

Nach Meinung des Beschwerdeführers haftet den Antworten der Geschwornen auf die von ihnen jeweils stimmeneinhellig bejahten Hauptfragen 4. (in Richtung des Vergehens nach § 9 Abs. 1 Z. 1 SGG.) und Punkt 14. (in Richtung des Verbrechens nach § 6 Abs. 1 SGG.) ein innerer Widerspruch im Sinne der Z. 9 des § 345 Abs. 1 StPO. deshalb an, weil er nach dem zur Hauptfrage 4. ergangenen Wahrspruch (gemeinsam mit dem Mitangeklagten Reinhardt B) der Marion F im Feber 1979 in Wien einen Schuß Heroin, zu dessen Bezug die Genannte nicht berechtigt war, überlassen hatte, und nach dem Wahrspruch zur Hauptfrage 14. im Feber 1979 in Wien vorsätzlich den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift, nämlich ca. 1 g Heroin durch Übergabe an Franz G zum Zwecke des Weiterverkaufs (in solchen Mengen) in Verkehr gesetzt hatte, daß daraus in größerer Ausdehnung eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen entstehen konnte. Wenn er aber - so meint der Beschwerdeführer - von der ihm ursprünglich zur Verfügung gestandenen Menge von (nur) 1 g Heroin (die den Gegenstand seines auf der stimmeneinhelligen Bejahung der Hauptfrage 2. durch die Geschwornen beruhenden Schuldspruchs wegen Verbrechens des schweren Raubes nach §§ 142, 143, erster Fall, StGB. bildete) nach dem Wahrspruch der Geschwornen zur Hauptfrage 4. (noch vor der Übergabe des Heroins an Franz G) einen Schuß davon Marion F überlassen habe, könne er nicht die gesamte geraubte Suchtgiftmenge (von 1 g Heroin) dem Franz G zum Weiterverkauf übergeben haben, vielmehr schließe die Ausfolgung der gesamten (von ihm geraubten) Heroinmenge an Franz G das Überlassen eines Schusses davon an Marion F denknotwendig aus.

Dieser Einwand schlägt nicht durch.

Denn der Beschwerdeführer übersieht hiebei, daß ihm nach dem Inhalt des Wahrspruchs zur Hauptfrage 14. nur die Übergabe von ca. 1 g Heroin an Franz G zum Zwecke des Weiterverkaufs angelastet wird. Durch die Anführung des Wortes 'circa' wird aber ganz eindeutig zum Ausdruck gebracht, daß die Bezeichnung der Menge des dem Franz G übergebenen Heroins nur als ungefähre Mengenangabe zu verstehen ist. Daß der Beschwerdeführer Franz G exakt 1 g Heroin oder die gesamte (von ihm vorher dem Max D) geraubte Heroinmenge (von 1 g) ausgehändigt hätte, läßt sich diesem Wahrspruch der Auffassung des Beschwerdeführers zuwider nicht entnehmen. Der von ihm behauptete innere Widerspruch (im Sinne verschiedener, im Wahrspruch der Geschwornen zum Ausdruck gebrachten Tatsachenfeststellungen, die sich gegenseitig ausschließen) liegt somit nicht vor. Den Nichtigkeitsgrund des § 345 Abs. 1 Z. 8 StPO.

erblickt der Beschwerdeführer in einer seiner Auffassung nach zu Mißverständnissen der Geschwornen bei der Beantwortung der Hauptfrage 2. führenden und demnach einer Unrichtigkeit gleichkommenden Unvollständigkeit der Rechtsbelehrung zu der vorerwähnten, in Richtung des Verbrechens des schweren Raubes lautenden Hauptfrage, weil die Rechtsbelehrung keine Ausführungen zu den Deliktsmerkmalen des räuberischen Diebstahls (nach § 131 StGB.), namentlich darüber enthalte, daß das zuletzt genannte Delikt dann verwirklicht sei, wenn die Gewaltanwendung bzw. Drohung mit einer gegenwärtigen Gefahr für Leib oder Leben) durch den Täter deshalb erfolgt, um sich (oder einem Dritten) die weggenommene Sache zu erhalten.

Auch dieses Vorbringen versagt.

Die für die Geschwornen bestimmte Rechtsbelehrung erfordert gemäß dem § 321 Abs. 2 StPO. nur die Erörterung der in den an sie (tatsächlich) gestellten Fragen enthaltenen Rechtsbegriffe sowie eine Darlegung der gesetzlichen Merkmale der diesen Fragen zugrundeliegenden Delikte, nicht aber eine Erläuterung von Deliktsmerkmalen anderer Tatbestände, bezüglich deren eine Frage gar nicht gestellt wurde. Da eine Frage nach räuberischem Diebstahl im Sinne des § 131 StGB. an die Geschwornen nicht gerichtet wurde, erübrigte sich demnach auch die nunmehr vom Beschwerdeführer vermißte Rechtsbelehrung über (nur) zu diesem Tatbestand gehörige Deliktsmerkmale.

Die in der Beschwerde zumindest sinngemäß zum Ausdruck gebrachte Auffassung, daß die Stellung einer Eventualfrage in Richtung des räuberischen Diebstahls (nach § 131 StGB.) durch die Verfahrensergebnisse in der Hauptverhandlung indiziert gewesen sei (§ 314 Abs. 1 StPO.), erweist sich als unhaltbar. Der Beschwerdeführer selbst hat in der Hauptverhandlung jede Gewaltanwendung oder Drohung gegenüber Max D in Abrede gestellt (vgl. Bd. I S. 425, 428, 439 und 440 d.A.). Seine in diesem Faktum leugnende Verantwortung enthält sohin keine Tatsachenbehauptungen, welche die Möglichkeit einer Tatbeurteilung (bloß) als Verbrechen des räuberischen Diebstahls eröffnen könnten.

Dies gilt aber auch für die Darstellung des Mitangeklagten B sowie des (Tat-) Zeugen Franz G zu diesem Faktum (vgl. Bd. I, S. 403, 462/463 und 464 d.A.). Demgegenüber hat das Raubopfer Max D als Zeuge in der Hauptverhandlung ausdrücklich bekundet, daß ihn die Drohung mit dem Hammer, den der Beschwerdeführer zum Schlage gegen ihn erhoben hatte, veranlaßte, A das Heroin auszuhändigen (Bd. I, S. 445, 446 und 451 d.A.). Somit verbleibt auch nach der Sachverhaltsdarstellung dieses Zeugen zu einer von der Anklage abweichenden Deutung der dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Raubtat (bloß) als Verbrechen des räuberischen Diebstahls, der nur bei einer auf Erhaltung der weggenommenen Sache für sich oder einen Dritten abzielenden Gewaltanwendung oder Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben durch den bei einem Diebstahl auf frischer Tat betretenen Täter, somit erst nach Ergreifen der Beute durch den Dieb, in Betracht kommt (vgl. Leukauf-Steininger2 S. 890), kein Raum.

Zufolge des in der Hauptverhandlung hervorgekommenen Tatsachensubstrats bestand daher für den Schwurgerichtshof zu einer Fragestellung nach räuberischem Diebstahl kein Anlaß, da eine solche gemäß dem § 314 Abs. 1

StPO. gar nicht geboten war, sodaß auch der insoweit in der Beschwerde - zumindest der Sache nach - relevierte Nichtigkeitsgrund der Z. 6 des § 345 Abs. 1 StPO. nicht vorliegt.

Die unbegründete Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Günter A war sohin zu verwerfen.

Aus Anlaß der Nichtigkeitsbeschwerde dieses Angeklagten war jedoch gemäß §§ 290 Abs. 1, 344 StPO. von Amts wegen wahrzunehmen, daß das Ersturteil mit dem sich zum Nachteil des Angeklagten Günter A aber auch zum Nachteil des Reinhardt B auswirkenden materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrund der Z. 12 des § 345 Abs. 1 StGB., bei B sogar in zweifacher Beziehung, behaftet ist.

Den Genannten wurden nämlich auf Grund der von den Geschwornen jeweils stimmeneinhellig bejahten Hauptfragen 3., 4., 5. und 6. jeweils gesondert sowohl das Vergehen nach § 9 Abs. 1 Z. 1 SGG. als auch jenes nach der Z. 2

dieser Gesetzesstelle angelastet, obgleich die in der Z. 1 und 2 des § 9 Abs. 1 SGG. angeführten Begehungsformen blo ß Modifikationen eines und desselben Delikts sind, daher nur die strafrechtliche Haftung wegen eines Vergehens Platz greift und die mehrfachen Begehungsformen bloß als straferschwerend zu werten sind (LSK. 1977/169).

Bei Reinhardt B wurde überdies nach (stimmenmehrheitlicher) Bejahung der ihn betreffenden Eventualfragen 9.

und 12. durch die Geschwornen sein sich daraus ergebendes Tatverhalten im Ersturteil in rechtlicher Beziehung sowohl als Verbrechen der Hehlerei nach § 164 Abs. 1 Z. 2 und Abs. 3, letzter Fall, StGB., als auch als Vergehen der Hehlerei nach § 164 Abs. 1 Z. 1 StGB. aufgeschlüsselt. Ein reales Zusammentreffen der im § 164 Abs. 1 Z. 1 und 2 StGB.

umschriebenen Begehungsformen ist zwar durchaus möglich, der Täter verantwortet aber in einem solchen Fall nur ein einziges Delikt (vgl. Leukauf-Steininger2, S. 1086).

Die in dem aufgezeigten Umfang beide Angeklagten betreffende fehlerhafte rechtliche Subsumtion durch das Erstgericht war daher gemäß § 289 (§ 344) StPO. zu bereinigen.

Bei der durch die Teilaufhebung des Ersturteils und die Entscheidung in der Sache selbst notwendig gewordenen Neubemessung der Strafe war bei beiden Angeklagten das Teilgeständnis, die Drogenabhängigkeit und die vernachlässigte Erziehung mildernd, erschwerend hingegen bei Günter A das Zusammentreffen von zwei Verbrechen mit drei Vergehen, bei Reinhard B das Zusammentreffen eines Verbrechens mit zwei Vergehen und bei beiden Angeklagten die einschlägigen Vorstrafen. Auf der Basis dieser Strafzumessungsgründe und der allgemeinen, für die Strafbemessung geltenden Normen (§ 32 StGB.) erachtet der Oberste Gerichtshof bei Günter A fünf Jahre Freiheitsstrafe und bei Reinhardt B achtzehn Monate Freiheitsstrafe für angemessen. Die Aussprüche über die Vorhaftanrechnung und die Anordnung der Unterbringung des Reinhardt B gemäß § 22 Abs. 1 StGB. in einer Anstalt für entwöhnungsbedürftige Rechtsbrecher wurden als sachlich gerechtfertigt aus dem erstgerichtlichen Urteil übernommen. Mit seiner gegen das Strafausmaß gerichteten Berufung war der Angeklagte Günter A auf diese Entscheidung zu verweisen. Die Kostenentscheidung stützt sich auf die bezogene Gesetzesstelle.