TE OGH 1980/4/23 3Ob540/79

SZ 53/63

Die Untersuchungs- und Anzeigepflicht des § 377 HGB umfaßt die Prüfung der Ware mit sachkundiger Sorgfalt und die konkrete Bezeichnung der gerügten Mängel. Bei zeitgerechter Rüge darf der Käufer seine gesamte Leistung bis zur Verbesserung der mangelhaften Ware verweigern

OGH 23. April 1980, 3 Ob 540/79 (OLG Graz 7 R 193/78; LG Klagenfurt 17 Cg 410/77)

Der Kläger begehrte für die Lieferung von neun Schließfach-Garderoben und 90 nicht abnehmbaren Kleiderhaken zuletzt die Zahlung von 36 585.90 S samt 12% Zinsen seit 17. Juni 1977 und 18% Umsatzsteuer von den Verzugszinsen.

Der Beklagte wendete ein, daß der Kläger die der gelieferten Ware anhaftenden Mängel trotz Aufforderung nicht behoben habe. Er habe die Schränke am 16. Mai 1977 erhalten und am 2. August 1977 an die Sonderschule K ausgeliefert. Am 15. September 1977 habe ihm die Direktion dieser Schule mitgeteilt, daß an der Innenseite der Schränke große Roststellen aufgetreten seien. Er habe die Klägerin unverzüglich von diesen Mängeln unterrichtet und zur Verbesserung aufgefordert. Die durch schlechte Lackierung entstandenen Mängel seien erst nach der Montage in K erkennbar gewesen.

Das Erstgericht verurteilte den Beklagten zur Zahlung von 36 585.90 S samt 5% Zinsen seit 17. Juni 1977 und 18% Umsatzsteuer aus den Verzugszinsen. Das Zinsenmehrbegehren wies es - insoweit unbekämpft - ab. Das Erstgericht stellte fest:

Beide Parteien sind Unternehmer. Gegenstand ihres Unternehmens ist die Erzeugung von Einrichtungsgegenständen. Der Kläger lieferte dem Beklagten am 16. Mai 1977 neun Schließfachgarderoben "SFG 10 Kunststoffpulverbeschichtet" mit Hut- und Schuhablagen sowie 90 nicht abnehmbare Kleiderhaken zum Preis von 36 585.90 S. Der Beklagte verwahrte die von seiner Lagerhalterin Edeltraud G unverpackt übernommene Ware in einer heiz- und versperrbaren Lagerhalle. Nach den Zahlungsbestimmungen der unbeanstandeten Rechnung des Klägers vom 17. Mai 1977 hat die Zahlung binnen 30 Tagen ab Rechnungsdatum zu erfolgen. Der Beklagte verkaufte die Schließfachgarderoben an die Sonderschule K und lieferte sie der Käuferin im August 1977 aus. Dem Schulwart F W, einem gelernten Maler und Anstreicher, fielen bei der Untersuchung der gelieferten Schließfach-Garderoben keine Mängel auf. Nach ungefähr vier oder fünf Wochen bemerkte F W im Falz einer Ablage Rost. Bei der weiteren Nachschau wurden an allen Ablagen auf einer Seite im Bereich der Nut solche Roststellen entdeckt. Der Beklagte erfuhr davon am 15. September 1977. Mit Schreiben vom 19. September 1977 forderte der Beklagte den Kläger zur kostenlosen Behebung der Roststellen auf. Die Ablagen aus Stahlblech sind an allen vier Seiten zirka 2 cm abgekantet, vorne und hinten zusätzlich noch umgebogen, wodurch sich eine Nut mit zirka 2 cm Tiefe und Höhe ergibt. Die Roststellen befanden sich jeweils an der Längsseite im Bereich einer schwer einsehbaren Nut; sie sind auf die fehlende Beschichtung im Bereich dieser Nut im Zusammenhang mit atmosphärischen Einflüssen und Schweißeinwirkungen von Menschenhand zurückzuführen. Der Farbunterschied zwischen beschichteten und unbeschichteten Flächen ist so geringfügig, daß er schwer erkennbar ist. Lediglich der Fachmann im Metallbau vermag bei einwandfreien Sichtverhältnissen beschichtete von unbeschichteten Flächen zu unterscheiden. Im Halbschatten wie auf Gängen in Schulen usw. ist kein Farbunterschied wahrzunehmen. Der ordentliche Gebrauch der Schließfachgarderoben wird durch die Roststellen nicht behindert. Die Behebung der Mängel (Entrosten mittels Stahlwolle, Grundieren mit Primer und Beschichtung mit Spray-Lack, einschließlich Ab- und Wiedermontage) durch Dritte erfordert im Falle der Beistellung des Materials durch den Kläger einen Kostenaufwand von 1700 S bis 2000 S. Rechtlich beurteilte das Erstgericht diesen Sachverhalt dahin, daß die vom Kläger gelieferte Ware als genehmigt gelte, weil der Beklagte die Mängel nicht rechtzeitig gerügt habe. Bei Lieferung sei zwar die fehlende Beschichtung einer Teilfläche durch den Beklagten und dessen Lagerhalterin nicht erkennbar gewesen, doch hätte der Beklagte die ihm am 15. September 1977 durch Mitteilung seines Abnehmers bekanntgewordenen Mängel spätestens am folgenden Tage rügen müssen. Der Verbesserungsanspruch des Beklagten rechtfertige nicht die Zurückbehaltung eines Deckungskapitals oder gar des gesamten Kaufpreises.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Beklagten Folge und wies die Klage in Abänderung des erstgerichtlichen Urteils ab. Es hatte gegen die Beweiswürdigung des Erstgerichtes keine Bedenken und übernahm dessen Feststellungen als Ergebnis eines mängelfreien Verfahrens. Im Gegensatz zum Erstgericht war jedoch das Berufungsgericht der Auffassung, daß der Beklagte die Mängel rechtzeitig angezeigt habe. Die Anzeige müsse wohl "unverzüglich" nach Entdeckung des Mangels erfolgen; es dürfe hiebei nicht einmal eine geringe, vermeidbare Nachlässigkeit festgestellt werden, doch solle vom Käufer nicht mehr als die sachgemäße Abwicklung der eigenen Korrespondenz verlangt werden. Der Beklagte habe am 15. September 1977, einem Donnerstag, Kenntnis vom Mangel erhalten; die Abwicklung der Korrespondenz an arbeitsfreien Tagen (Samstag und Sonntag) sei von ihm nicht zu erwarten. Daß der Beklagte die Rüge nicht schon am Freitag den 16. September 1977, sondern erst am nächstfolgenden Arbeitstag (19. September 1977) erhoben habe, stelle keine Nachlässigkeit im Geschäftsgang dar, sondern halte sich noch innerhalb des Rahmens, der zur sachgemäßen Abwicklung der eigenen Korrespondenz erforderlich sei. Die Genehmigungswirkung des § 377 Abs. 3 HGB sei daher nicht eingetreten. Der Anspruch auf Verbesserung der mangelhaften Sache könne nicht einredeweise geltend gemacht werden und sei auch nicht erhoben worden. Der Beklagte habe vielmehr die Zahlung des Kaufpreises wegen nicht gehöriger Erfüllung des Vertrages verweigert. Das Leistungsverweigerungsrecht des § 1052 ABGB gelte für alle synallagmatischen Verträge und habe die Abweisung des auf Zahlung gerichteten Begehrens des Käufers zur Folge. Der Kläger habe den Kaufvertrag nicht gehörig erfüllt und könne daher ein Entgelt erst nach Verbesserung des Mangels fordern.

Der Oberste Gerichtshof gab der Revision des Klägers nicht Folge.

Aus den Entscheidungsgründen:

Beim festgestellten Sachverhalt ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes davon auszugehen, daß der Beklagte die vom Kläger gelieferten Schließfachgarderoben als Erfüllung angenommen hat. Ob der Beklagte die Mängel der gelieferten Ware erkennen konnte, ist für die Frage der Annahme als Erfüllung unerheblich.

Der Rechtsrüge des Revisionswerbers ist zuzugeben, daß der Käufer nach Annahme der mangelhaften Ware als Erfüllung keinen Lieferungsanspruch (Erfüllungsanspruch), sondern nur mehr einen Gewährleistungsanspruch hat (Wahle in Klang[2] IV/2, 86; SZ 43/152 u. a.). In Lehre (Gschnitzer in Klang[2] IV/1, 541; Wahle in Klang[2] a. a. O., 87 f.) und Rechtsprechung (SZ 39/27; SZ 48/108; JBl. 1970, 371 u. a.), ist jedoch das Leistungsverweigerungsrecht zugunsten der Gewährleistungsansprüche anerkannt. Bei Mangelhaftigkeit der beanstandeten Lieferung bzw. bei nachträglicher Entdeckung des Anstandes innerhalb der Rüge- bzw. Gewährleistungsfrist dauert das Zurückbehaltungsrecht fort, wobei an die Stelle der Sicherung des vertraglichen Leistungsanspruches die Sicherung des Gewährleistungsanspruches tritt (Wahle a. a. O., 88). Hat der Käufer dem Verbesserungsbegehren wegen solcher Mängel, deren Behebung - wie hier - keinen unverhältnismäßigen Kostenaufwand erfordert, nicht entsprochen, so kann der Käufer der Kaufpreisklage des Verkäufers die Einrede des nicht (gehörig) erfüllten Vertrages entgegensetzen (Gschnitzer a. a. O.; HS 5336 u. a.; vgl. auch HS 3161, 6482, 7399), Das Leistungsverweigerungsrecht ist nicht auf Zug-um-Zug-Leistungsverpflichtungen beschränkt. Es gilt arg. a maiori ad minus auch bei Nachleistungsverpflichtungen (Wahle a.a.O., 72; 7 Ob 564/77). Die Einrede des nicht (gehörig) erfüllten Vertrages führt in der Regel zur Verurteilung des Beklagten Zug um Zug gegen die vom Kläger zu erbringende Gegenleistung (SZ 38/17; SZ 42/85 u. a.). Verweigert jedoch der Kläger die Erbringung der Gegenleistung, so ist seine Kaufpreisklage abzuweisen (SZ 38/17; SZ 42/85; HS 6478, 7286 u. v. a.). Die Einrede des § 1052 ABGB soll nicht nur den Leistungsberechtigten sichern, sondern auch auf den Willen des Gegners Druck ausüben. Sie ist ein geeignetes Mittel, den Veräußerer zu einer umgehenden Verbesserung zu bestimmen und den Erwerber der undankbaren Aufgabe zu entheben, die Beseitigung der Mängel durch einen Dritten zu erreichen. Der Erwerber darf daher die gesamte Leistung (den Kaufpreis) bis zur gehörigen Erfüllung des Vertrages, somit bis zur Verbesserung der mangelhaften Ware verweigern (Gschnitzer a.a.O; Ehrenzweig[2] II/1, 215; SZ 39/27; HS 7399 u. a.). Ein Verbesserungsanspruch und die Einrede des nichterfüllten Vertrages stehen dem Erwerber auch bei Vorliegen geringer Mängel zu (HS 7399). Die Grenze dieses Rechtes auf Verweigerung der Gegenleistung liegt in dem im § 1295 Abs. 2 ABGB festgelegten, nicht nur für den Bereich des Schadenersatzrechtes geltenden Grundsatz, daß die Ausübung eines Rechtes nicht zur Schikane ausarten darf (SZ 39/27; SZ 48/108 u. a.). Die von den Vorinstanzen festgestellten Mängel hindern zwar nicht den ordentlichen Gebrauch der Garderobenschränke, sind aber nicht so unbedeutend, daß ein Gewährleistungsanspruch und damit auch das Zurückbehaltungsrecht nach § 1052 ABGB ausgeschlossen wäre.

Ist der Kauf, wie diesfalls, für beide Teile ein Handelsgeschäft, hat der Käufer die Ware unverzüglich nach der Ablieferung durch den Verkäufer, soweit dies nach ordnungsgemäßem Geschäftsgang tunlich ist, zu untersuchen und, wenn sich ein Mangel zeigt, dem Verkäufer unverzüglich Anzeige zu erstatten (§ 377 Abs. 1 HGB); sonst gilt die Ware außer bei Nichterkennbarkeit des Mangels als genehmigt (§ 377 Abs. 2 HGB). Zeigt sich ein Mangel erst später, muß die Anzeige unverzüglich nach der Entdeckung gemacht werden (§ 377 Abs. 2 HGB; SZ 47/41 u. a.). Der § 377 HGB legt dem Käufer jedoch keine Untersuchungspflicht in dem Sinne auf, daß deren Verletzung wie eine Genehmigung der Ware wirkt. Nicht die Unterlassung der Untersuchung, sondern die Unterlassung einer rechtzeitigen Anzeige der Mängel hat die im § 377 Abs. 2 HGB bestimmten rechtlichen Folgen. Hat der Käufer vorhandene Mängel rechtzeitig gerügt, so entspricht die Mängelanzeige auch dann dem Gesetz, wenn er die Ware nicht untersucht hat (Brüggemann in GroßKomm zum HGB[4] IV, 374, Anm. 11 zu § 377). Die Bedeutung der Untersuchung liegt nur darin, daß die für die ordnungsgemäße Untersuchung erforderliche Frist für die Rechtzeitigkeit der Mängelanzeige maßgebend ist. Es ist daher unerheblich, ob der Beklagte die vom Kläger gelieferten Garderobenschränke unverzüglich nach der Ablieferung untersucht hat oder nicht.

Die von der Revision bestrittene Rechtzeitigkeit der Mängelanzeige hängt davon ab, ob es sich um einen offenen oder einen verdeckten Mangel handelt. Die Anzeige wäre verspätet, wenn die fehlende Beschichtung an Teilflächen der Garderobenschränke als offener Mangel anzusehen wäre.

Ein verborgener Mangel ist ein Mangel, der sich in einer ordnungsgemäßen Untersuchung nicht feststellen läßt und der dem Käufer bei Ablieferung der Ware auch tatsächlich nicht bekannt geworden ist (Schlegelberger, Kommentar zum HGB[4] III. 2096 Anm. 60 zu § 377). Offen ist jeder Mangel, der nicht verdeckt ist, also diesseits der Grenze des bei der Untersuchung zu Erkennenden liegt. Zu den offenen Mängeln gehören alle Mängel, die entweder einer Untersuchung nicht bedurften oder bei einer Untersuchung, falls sie ordnungsgemäß durchgeführt worden ist, zutage gefördert wurden oder, falls die Untersuchung nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden ist, bei ordnungsgemäßer Untersuchung hätte zutage gefördert werden können (Brüggemann a.a.O., 393 f. Anm. 29). Die Untersuchungspflicht ist nach objektiven Gesichtspunkten zu beurteilen. Die Art der Untersuchung, die dem Käufer gemäß § 377 HGB obliegt, kann nicht allgemein bestimmt werden; sie ergibt sich vielmehr aus der Art der Ware, dem Handelsbrauch und der im Geschäftszweig des Käufers herrschenden Übung (Brüggemann a.a.O., 376, Anm. 13; HS 7310/29, 4305 u. a.). Die Untersuchung darf nicht oberflächlich sein, sondern muß mit fachkundiger Sorgfalt vorgenommen werden; sie braucht aber nicht peinlich genau zu sein (Brüggemann a.a.O., 376).

Nach den im Revisionsverfahren nicht mehr bekämpfbaren Feststellungen der Vorinstanzen fehlte die Beschichtung in einer schwer einsehbaren Nut der Ablage. Dieser Mangel wäre daher nur bei einer peinlich genauen Untersuchung erkennbar gewesen, zu der der Beklagte, wie bereits dargetan wurde, jedoch nicht verpflichtet war.

Die nur Sachkundigen erkennbaren Mängel sind grundsätzlich verborgene Mängel (HS 1771, 1778, 1809, 3160 u. a.). Da nach den getroffenen Feststellungen nur ein Fachmann im Metallbau - bei einwandfreien Lichtverhältnissen - zwischen den beschichteten und nicht beschichteten Blechteilen unterscheiden hätte können, sind die hier festgestellten Mängel als verborgene anzusehen. Wohl ist im allgemeinen davon auszugehen, daß der Käufer entweder die erforderliche Sachkenntnis der Ware, mit der er handelt, besitzt, oder für ausreichende Untersuchung in der üblichen Zeit unter Benützung der in dem Geschäftszweige üblichen Hilfsmittel und Erfahrungstatsachen Sorge zu tragen hat. Zur sachgemäßen Untersuchung gehört daher unter Umständen auch die Zuziehung von Sachverständigen (Brüggemann a.a.O., 376 Anm. 11; HS 1775, 8318; vgl. auch SZ 46/127); ferner entscheiden über die Notwendigkeit sachverständiger Untersuchung die objektive Sachlage und die allgemeine Verkehrsanschauung, also nicht die persönlichen Verhältnisse des Käufers, dessen Geschäftsgang oder dessen Anschauungen (Brüggemann a.a.O., 377). Bei der Art der hier vom Kläger gelieferten Ware war aber nach der gesamten Sachlage die Beiziehung eines Sachverständigen im Metallbau für eine sachgemäße Untersuchung nicht zu fordern, zumal der Beklagte keinen Grund zur Vermutung hatte, daß ein heimlicher Mangel vorhanden sei (vgl. Brüggemann a.a.O., 377).

Der Sinn der den Käufer nach § 377 HGB treffenden Untersuchungs- und Anzeigepflicht liegt in der möglichst raschen Unterrichtung des Verkäufers von der Mangelhaftigkeit der Ware. Dieser soll dadurch in die Lage versetzt werden, die zur Wahrung seiner Interessen nötigen Maßnahmen möglichst rasch zu ergreifen. Die Mängelrüge des Käufers muß daher alle Angaben darüber enthalten, welche Ware von dem Mangel betroffen ist, worin der Mangel im einzelnen besteht und unter welchen Begleitumständen er aufgetreten ist; allgemeine Redewendungen genügen nicht (Schlegelberger a.a.O., 2094 Anm. 54 und 55; Brüggemann a.a.O., 388 Anm. 23; HS 1784, 1785, 7313). Es ist jedoch nicht erforderlich, daß der Mangel in allen Einzelheiten geschildert wird. Bei der Prüfung, ob die Rüge zu allgemein ist oder ob der Verkäufer erkennen kann, welcher bestimmte Mangel angezeigt werden soll, kommt es immer auf die Umstände des einzelnen Falles an (Brüggemann a.a.O.). Die Vorschrift des § 377 HGB will den Verkäufer auch davor schützen, daß der Käufer später Mängel "nachschiebt", nachdem die ursprüngliche Bemängelung sich als nicht stichhaltig herausgestellt hat (Schlegelberger a.a.O., 2094 Anm. 55; SZ 46/127 u. a.). Sind mehrere Mängel vorhanden, muß daher jeder einzelne gerügt werden (Brüggemann a.a.O., 389 Anm. 24).

Bei Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall genügt die vom Beklagten erstattete Mängelanzeige den Erfordernissen des § 377 HGB. Die Mängelanzeige erschöpfte sich nicht in einer ganz allgemeinen Beanstandung der Ware als schlecht oder vertragswidrig, sondern führte die vom Abnehmer des Beklagten mitgeteilten Mängel, nämlich Roststellen an. Zu einer Bekanntgabe der Ursache der Rostbildung war der Beklagte nicht verpflichtet, die nicht ganz präzise Bezeichnung jener Stellen, an der Rostbildung aufgetreten war, schadet dem Beklagten nicht, da andere Mängel als Roststellen nicht vorhanden waren und die Gefahr, daß unzulässigerweise später andere Mängel nachgeschoben werden, gar nicht bestand.

Was nun die Rechtzeitigkeit der Mängelanzeige betrifft, so ist auf die zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichtes zu verweisen. Da der 17. und 18. September 1977 (Samstag und Sonntag), wie dem Berufungsgericht beizupflichten ist, bei der Beurteilung der Rechtzeitigkeit der Mängelanzeige außer Betracht zu bleiben haben, ist die am 19. September 1977 erstattete Mängelrüge noch rechtzeitig (Brüggemann a.a.O., 394 f. Anm. 29; HS 1778/20 u.a.).