TE OGH 1980/5/28 10Os71/80

Der Oberste Gerichtshof hat unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Racek in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Bernardini, Dr. Friedrich, Dr. Hörburger und Dr. Lachner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Bart als Schriftführer in der Strafsache gegen Alan Norman A wegen des Verbrechens des versuchten schweren Raubes nach § 15, 142

Abs 1, 143 (zweiter Deliktsfall) StGB nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Geschwornengerichtes beim Landesgericht für Strafsachen Wien vom 18. März 1980, GZ 20 b Vr 10945/79-30, den Beschluß gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Gründe:

Mit dem auf den Wahrspruch der Geschwornen beruhenden angefochtenen Urteil wurde der am 13. Februar 1956 geborene, zuletzt beschäftigungslose Angeklagte Alan Norman A des Verbrechens des versuchten schweren Raubes nach § 15, 142 Abs 1, 143 (zweiter Deliktsfall) StGB schuldig erkannt, weil er am 13. Dezember 1979 in Wien der Leopoldine B durch Drohung mit einer Gaspistole sowie durch die damit verbundene öußerung 'Geld her' Bargeld in der Höhe von S 81.219,-- mit dem Vorsatz wegzunehmen suchte, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern.

Die Annahme der Qualifikation der Tat nach dem zweiten Fall § 143 StGB (Verübung des Raubes unter Verwendung einer Waffe) bekämpft der Angeklagte mit einer auf die Z 12

des § 345 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde. Er bringt vor, um die Voraussetzungen der genannten materiellen Bestimmung zu erfüllen, müsse eine Waffe so beschaffen sein, daß der Täter von ihr sofort Gebrauch machen könne, weshalb lediglich eine geladene Gaspistole den Anforderungen des § 143 StGB entspreche, nicht aber die vorliegend von ihm gebrauchte ungeladene und funktionsuntüchtige Gaspistole, die einer Waffenattrappe gleichkomme.

Mit diesem Vorbringen gelangt der angerufene Nichtigkeitsgrund nicht zur gesetzmäßigen Darstellung. Eine dem Gesetz entsprechende Ausführung des Nichtigkeitsgrundes der Z 12 des § 345 Abs 1 StPO würde voraussetzen, daß die Beschwerde den Nachweis zu erbringen versucht, die der Entscheidung zugrunde liegende Tat sei durch unrichtige Gesetzesauslegung einem Strafgesetz unterstellt worden, das darauf keine Anwendung findet.

Im vorliegenden Falle haben die Geschwornen auf Grund der ihnen erteilten Rechtsbelehrung (die übrigens zutreffend - siehe Leukauf-Steininger, Kommentar2, S 967 f.

RN 11 und 12 zu § 143 StGB und die dort bezogene Entscheidung eines verstärkten Senats - auch ungeladene wie funktionsuntüchtige Schußwaffen dem Waffenbegriff des § 143 StGB subsumiert) die Zusatzfrage, ob der Angeklagte die Tat unter Verwendung einer Waffe, nämlich einer Gaspistole begangen hat, bejaht und damit den Gebrauch einer solchen Pistole, über deren Beschaffenheit im einzelnen nichts ausgesagt wird, festgestellt, ohne daß sich aus ihrem Wahrspruch, der allein der Erledigung der Rechtsrüge zugrunde zu legen ist, irgendetwas ergibt, was einer derartigen Wertung entgegenstünde. Namentlich findet sich im Wahrspruch kein Anhaltspunkt dafür, daß die in Rede stehende Gaspistole ungeladen und funktionsuntüchtig war. Die Beschwerde vergleicht demnach, wenn sie von der Annahme der Funktionsuntüchtigkeit der Gaspistole ausgeht, gar nicht den seitens der Geschwornen durch ihren Wahrspruch und diesem folgend im Urteil als erwiesen angenommenen Sachverhalt. Der Beschwerdeführer hätte die von ihm vertretene (allerdings - wie schon erwähnt - unrichtige) Rechtsansicht mit dem Nichtigkeitsgrund der Z 8 des § 345 Abs 1 StPO im Wege der Anfechtung der Rechtsbelehrung (allenfalls durch Bekämpfung der Fragestellung gemäß § 345 Abs 1 Z 6 StPO) zum Tragen zu bringen versuchen können. über die Z 12 dieser Gesetzesstelle war dies prozeßordnungsgemäß nicht möglich.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher als nicht gesetzmäßig ausgeführt nach § 285 d Abs 1 Z 1, 344 StPO in Verbindung mit § 285 a Z 2, 344 StPO bereits in nichtöffentlicher Sitzung zurückzuweisen. Da dies bereits Aufgabe des Erstgerichts gewesen wäre, werden die Akten in sinngemäßer Anwendung des § 285 b Abs 6

StPO dem zur Entscheidung über die (noch zu erledigende) Berufung des Angeklagten zuständigen Oberlandesgerichtes Innsbruck zugeleitet.