TE OGH 1980/6/24 9Os82/80

Der Oberste Gerichtshof hat am 24. Juni 1980 unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Obauer und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Faseth, Dr. Steininger, Dr. Horak und Dr. Reisenleitner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Schubert als Schriftführerin in der Strafsache gegen Fritz A wegen des Verbrechens des schweren und gewerbsmäßigen Betruges nach §§ 146, 147 Abs. 3, 148, zweiter Fall, StGB. über die vom Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 20. März 1980, GZ. 8 c Vr 10.753/79-55, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Reisenleitner, der Ausführungen des Verteidigers Dr. Hein und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Melnizky, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO. fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 21. Mai 1948 geborene Kaufmann Fritz A des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betruges nach den §§ 146, 147 Abs. 3 und 148, zweiter Fall, StGB. schuldig erkannt, weil er mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, und in der Absicht, sich durch wiederkehrende Begehung solcher strafbarer Handlungen eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, die nachgenannten Personen durch die Vorgabe, redlich, zahlungsfähig und zahlungswillig zu sein, somit durch Täuschung über Tatsachen, zur vermögensschädigenden Ausfolgung von Waren verleitete, wobei der Schaden 100.000 S überstieg, und zwar 1.) am 6. und 7. September 1978 in Wien Angestellte der Fa. E***Möbel zur Lieferung von Einrichtungsgegenständen im Werte von insgesamt 32.095 S (Schaden 26.735 S);

2.) am 29. September 1978 in Wien Jamal B zur Übergabe von 5 Teppichen im Werte von insgesamt 220.000 S (Schaden in dieser Höhe);

3.) am 3. Oktober 1978 in Wien Jamal B zur Übergabe eines weiteren Teppichs im Werte von 24.000 S (Schaden 14.000 S);

4.) am 8. Februar 1979 in Graz Angestellte der Firma N.

C zur Übergabe von 15 Teppichen im Werte von insgesamt 416.335,10 S (Schaden in dieser Höhe);

5.) am 19. April 1979 in Wolfsberg Franz D zur Übergabe eines PKWs. Opel Caravan im Werte von 68.000 S (Schaden 58.000 S);

6.) am 24. April 1979 in Salzburg Angestellte der Firma Franz E KG. zur Übergabe von zwei Teppichen im Werte von insgesamt 100.000 S (Schaden in dieser Höhe);

7.) am 28. Mai 1979 in Wien Mir F zur Übergabe von 3 Teppichen im Werte von insgesamt 55.000 S (Schaden in dieser Höhe). Dieses Urteil wird vom Angeklagten mit einer allein auf den Nichtigkeitsgrund der Z. 10 des § 281 Abs. 1 StPO. gestützten Nichtigkeitsbeschwerde bekämpft.

Der Nichtigkeitsbeschwerde kommt keine Berechtigung zu. Hinsichtlich der Schuldspruchfakten 1) und 5) bemängelt der Beschwerdeführer das Fehlen von Urteilskonstatierungen darüber, ob er die Einrichtungsgegenstände bzw. den von Franz D übernommenen Personenkraftwagen unter Eigentumsvorbehalt (der Verkäufer) ausgefolgt erhalten habe, und strebt mit der Behauptung, es sei im Urteil auch nicht festgestellt worden, daß er im Zeitpunkt der Kaufabschlüsse nicht die 'Absicht' hatte, die jeweiligen Kaufpreise zu bezahlen, letztlich eine Beurteilung seines Verhaltens bloß als fahrlässige Krida im Sinne des § 159 Abs. 1 Z. 1 StGB. an. Diesem Vorbringen ist mit dem Hinweis auf die Urteilsannahme (S. 346/347; 349 unten d.A.) zu begegnen, wonach der Angeklagte in sämtlichen Fällen seine Zahlungsfähigkeit und Zahlungswilligkeit nur vortäuschte und es ihm stets nur auf die Erlangung der Ware (Teppiche; Möbel; PKW.) ankam, sowie daß er keine Gegenleistungen erbringen, sondern sich am Gegenwert der herausgelockten Waren (Gegenstände) bereichern und seine jeweiligen Gläubiger, für die er zumeist nicht erreichbar bzw. unauffindbar war, schädigen wollte. Auf der Basis dieser zur subjektiven Tatseite getroffenen - vom Beschwerdeführer in seiner Rechtsrüge jedoch unberücksichtigt gelassenen - Feststellungen und angesichts der weiteren, dem Urteil zugrundeliegenden Annahme, daß es vorliegend in allen Fällen an der Sicherheit der Verkäufer fehlte, in Hinkunft wieder zu den dem Angeklagten überlassenen Sachen zu gelangen, kommt der von ihm nunmehr - vgl. demgegenüber allerdings seine eigenen Angaben laut S. 68, 121, 121 b und 329

d. A., daß jedenfalls beim Autokauf kein Eigentumsvorbehalt vereinbart worden sei - aufgeworfenen Frage des Eigentumsvorbehalts keine entscheidungswesentliche Bedeutung zu (vgl. Leukauf-Steininger, Kommentar zum StGB.2, RN 35 zu § 146; LSK. 1978/ 316; 9 0s 21/80) und es bleibt mit Rücksicht auf den außerdem im Urteil festgestellten vorgefaßten Täuschungs-, Bereicherungsund Schädigungsvorsatz des Angeklagten für eine Beurteilung dieser Straftaten unter dem Gesichtspunkt einer fahrlässigen Krida gemäß § 159 Abs. 1 Z. 1 StGB. überhaupt kein Raum.

In Ansehung der Fakten laut den Punkten 2), 3), 4), 6) und 7) des Urteilsspruches vertritt der Beschwerdeführer - ohne allerdings ausdrücklich anzugeben, welche andere strafbare Handlung seiner Ansicht nach vorliege - unter der Annahme des Zustandekommens eines Kommissionsgeschäftes zwischen ihm (als Abnehmer der in Rede stehenden 26 Teppiche) und den jeweiligen Teppichhändlern ersichtlich die Ansicht, das vom Erstgericht als erwiesen angenommene Tatverhalten sei nicht als Betrug, sondern als Veruntreuung zu beurteilen.

Bei diesen Rechtsausführungen übersieht der Beschwerdeführer, daß im angefochtenen Urteil gar nicht das Zustandekommen eines (echten) Kommissionsgeschäftes oder doch eines kommissionsähnlichen Rechtsverhältnisses zwischen ihm und den einzelnen Teppichhändlern in Ansehung der im Urteilsspruch bezeichneten 26 Teppiche als erwiesen angenommen wurde, sondern daß das Schöffengericht vielmehr zur Überzeugung gelangte, daß der Angeklagte die Teppichhändler nur unter der täuschenden Vorgabe, die Teppiche als Kommissionsware zu übernehmen (und abzurechnen), zu deren Herausgabe an ihn mit dem Vorsatz verleitete, durch alsbaldigen Verkauf bzw. durch Verpfändung der ihm überlassenen Teppiche zu Geld zu kommen, um damit (weiterhin) seiner (verlustreichen) Glückspielleidenschaft nachgehen und drückendste Schulden abdecken zu können.

Dies berücksichtigend, ist dem Erstgericht aber kein Rechtsirrtum unterlaufen, wenn es auch bei den in Rede stehenden Fällen ein als Betrug strafbares Verhalten bereits in jener Phase des gesamten Tatablaufes für gegeben erachtete, als es dem sich hinter dem falschen Schein eines redlichen Kommissionärs verbergenden und von Anfang an mit Täuschungs-, Bereicherungs- und Schädigungsvorsatz handelnden Angeklagten gelang, die Teppichhändler zur Übergabe der wertvollen Teppiche an ihn zu veranlassen. Trat doch diesfalls der Vermögensschaden der Getäuschten - tätergewollt - bereits mit der durch die Täuschung bewirkten Ausfolgung der Teppiche an den Angeklagten und nicht etwa erst mit deren nachfolgenden Verwertung ein (siehe EvBl. 1977/243, EvBl. 1966/

437; SSt. 35/41; Leukauf-Steininger, RN 39 zu § 133 StGB.). Mithin war der unbegründeten Nichtigkeitsbeschwerde der Erfolg zu versagen.

Das Erstgericht verurteilte den Angeklagten nach § 147 Abs. 3 StGB. zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von dreieinhalb Jahren. Es wertete als erschwerend die beiden einschlägigen Vorstrafen, den überaus raschen Rückfall innerhalb einer Probezeit und die mehrfache Verbrechensqualifikation, als mildernd das umfassende Geständnis, die Bereitschaft zur Schadensgutmachung durch Anerkenntnis von Schadensbeträgen von rund 758.000 S und eine teilweise objektive Schadensgutmachung.

Der Angeklagte strebt mit seiner Berufung eine Herabsetzung des Strafausmaßes an.

Der Berufung kommt keine Berechtigung zu.

Die angenommenen Erschwerungsumstände des raschen Rückfalls und der einschlägigen Vorstrafen liegen trotz der Qualifikation der Betrugsdelikte als gewerbsmäßig begangen vor. Zu Recht hat das Erstgericht bloß die Wiederholung derselben nicht als erschwerend gewertet (ÖJZ-LSK. 1975/211, SSt. 46/52 u.a.). Das Erstgericht nahm jedoch zu Unrecht eine Bereitschaft zur Schadensgutmachung als mildernd an (vgl. ÖJZ-LSK. 1978/276). Daß der Angeklagte infolge einer durch eine lange Erkrankung hervorgerufenen psychischen Verfassung in seiner Hemmfähigkeit herabgesetzt gewesen wäre, stellt - selbst wenn die Behauptung zuträfe - keinen ins Gewicht fallenden Milderungsumstand dar, denn ihm stünde eine damit verbundene erhöhte Rückfallsgefahr gegenüber.

Vor allem im Hinblick auf den hohen Schaden und darauf, daß der Angeklagte durch sein deliktisches Verhalten die Voraussetzungen für die Anwendung eines von einem bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe reichenden Strafrahmens in zweifacher Beziehung verwirkt hat (§ 147 Abs. 3 StGB. und § 148

zweiter Fall StGB.), erscheint die vom Erstgericht ausgemessene Freiheitsstrafe schuld- und tatangemessen.

Darauf, daß im Verfahren AZ. 8 c Vr 9632/77 des Landesgerichtes für Strafsachen Wien voraussichtlich ein Widerruf einer dort gewährten bedingten Strafnachsicht erfolgen wird, ist bei der Strafbemessung im vorliegenden Verfahren nicht Bedacht zu nehmen. Ein solcher Umstand ist allein Folge der Nichtbewährung innerhalb einer gesetzten Probezeit, die ja auch andererseits - entgegen der Auffassung des Erstgerichtes - nicht als erschwerender Umstand Berücksichtigung finden darf (Dokumentation zum StGB. S. 88). Der Berufung war somit ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung fußt auf der im Spruch genannten Gesetzesstelle.