TE OGH 1980/6/30 11Os48/80

Der Oberste Gerichtshof hat am 30. Juni 1980 unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Piska, in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter, Dr. Walenta, Dr. Schneider und Dr. Lachner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Rietdijk als Schriftführers in der Strafsache gegen Martin A und andere wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betruges nach den §§ 146, 147 Abs. 3, 148 StGB. über die Nichtigkeitsbeschwerden und Berufungen der Angeklagten Martin A und Alois B sowie über die Berufung der Angeklagten Valerie C gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengerichtes vom 5. Oktober 1979, GZ. 2 e Vr 2.699/

77-445, nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrates des Obersten Gerichtshofes Dr. Schneider, der Ausführungen der Verteidiger Dr. Zinowsky, Dr. Friedreich und Dr. Blum sowie der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwaltes Dr. Knob, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden verworfen.

Den Berufungen wird dahin Folge gegeben, daß die über den Angeklagten Martin A verhängte Freiheitsstrafe auf 4 (vier) Jahre, die über den Angeklagten Alois B verhängte (Zusatz-)Freiheitsstrafe auf 5 (fünf) Monate und 15 (fünfzehn) Tage und die über die Angeklagte Valerie C verhängte (Zusatz-)Freiheitstrafe auf 2 (zwei) Monate herabgesetzt werden.

Die Berufung des Angeklagten Martin A wegen Schuld wird zurückgewiesen.

Gemäß dem § 390 a StPO. fallen den Angeklagten Martin A, Alois B und Valerie C auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde u.a. der am 12. April 1931 geborene Angestellte Martin A des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betruges nach den §§ 146, 147 Abs. 3, 148 (zweiter Fall) StGB., der am 18.September 1947 geborene Rotationsgehilfe Alois B des Vergehens des schweren Betruges nach den §§ 146, 147

Abs. 2 StGB. sowie die am 6. September 1923 geborene Aufräumefrau Valerie C des Verbrechens des schweren Betruges als Beteiligte nach den §§ 12, 146, 147 Abs. 3 StGB.

schuldig erkannt und zu Freiheitsstrafen verurteilt. Die zwei erstgenannten Angeklagten bekämpfen die sie betreffenden Schuldsprüche mit Nichtigkeitsbeschwerden. Die Strafaussprüche werden von den Nichtigkeitswerbern und von der Angeklagten Valerie C jeweils mit Berufung angefochten; der Angeklagte A erhob auch Berufung wegen Schuld.

I./ Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Martin A:

Dieser Beschwerdeführer, dem zahlreiche Betrugsfakten mit einem insgesamt rund 1,2 Millionen Schilling betragenden Schaden zur Last liegen, wendet sich mit seiner auf den § 281 Abs. 1 Z. 5 und 9 (lit. a) StPO. gestützten Nichtigkeitsbeschwerde lediglich gegen Punkt A./ XI./ c) des Schuldspruchs, demzufolge er (mit Bereicherungsvorsatz) am 20. Jänner 1976 Angestellte der Firma H -durch Täuschung über Tatsachen, nämlich durch Auftreten als zahlungsfähiger und -williger Käufer, zur Ausfolgung von Möbeln im Gesamtwert von 52.114 S (Schaden 47.879 S) veranlaßte.

Diese Beschwerdebehauptung ist unzutreffend:

Denn daß der Angeklagte Martin A als (Zahlung zusichernder) Besteller auftrat, der in der Folge die Möbel auch selbst übernahm, aber nicht bezahlte, steht nicht nur im Einklang mit der Anzeige (vgl. ON. 201 und 203/IV. Bd.) und mit den Angaben des Zeugen Gerhard D (S. 308/VI. Bd.), sondern ergibt sich zum Teil aus der eigenen Verantwortung des Beschwerdeführers (vgl. S. 152, 153, 308/VI. Bd.). Nicht zielführend ist aber auch das Beschwerdevorbringen, die Firma H -habe die Möbel 'zurückgenommen', zumal die gelieferte Ware nicht etwa freiwillig zurückgestellt wurde, sondern mehr als zwei Jahre nach der Lieferung (längst nach Schadenseintritt) im Exekutionsweg zwangsweise abgenommen werden mußte, was überdies nur zum Teil gelang (vgl. S. 417/IV, 152/VI. Bd.). Da außer der - übrigens bei der rechtlichen Beurteilung des vom Vorsatz des Beschwerdeführers umfaßten und im Vermögen der Firma H -eingetretenen Schadens zutreffend berücksichtigten - Anzahlung keinerlei (weitere) Zahlungen geleistet wurden, ist die dem Urteil zugrundeliegende (tatsächliche) Annahme, der Beschwerdeführer handelte auch im bekämpften Faktum (zumindest dolo eventuali) mit dem zur Verwirklichung eines Betruges erforderlichen (Täuschungs-, Bereicherungs- und Schädigungs-) Vorsatz, durch die Ergebnisse des Beweisverfahrens in jeder Hinsicht gedeckt und frei von (formalen) Begründungsmängeln. Insoweit der Beschwerdeführer (sachlich) aus dem Nichtigkeitsgrund der Z. 9 lit. a des § 281 Abs. 1 StPO. rügt, der Möbelkauf bei der Firma H -sei im Namen und für Rechnung der Firma E, F & Co., deren Geschäftsführer oder Gesellschafter er nicht sei, abgeschlossen worden, so daß ihm weder ein Täuschungs- noch ein Bereicherungsvorsatz zur Last falle, ist folgendes zu entgegnen:

Wenn der Beschwerdeführer einen Täuschungsvorsatz bestreitet, führt er die Rechtsrüge nicht gesetzmäßig aus.

Denn insoweit geht die Rüge nicht vom festgestellten Sachverhalt aus, demzufolge der Beschwerdeführer durch Auftreten als zahlungsfähiger und -williger Käufer die Ausfolgung der Möbel veranlaßte (vgl. S. 384/VI. Bd. in Verbindung mit S. 403 und 404/VI. Bd.), so daß dieses Beschwerdevorbringen der Sache nach lediglich einen unzulässigen und daher unbeachtlichen Angriff auf die schöffengerichtliche Beweiswürdigung darstellt.

Bei der Bestreitung des Bereicherungsvorsatzes (unrichtig: 'Absicht auf Gewinn' - s.S. 4/VII. Bd) übersieht die Beschwerde, daß dieses Element der subjektiven Tatseite auch dann vorliegt, wenn der Täter das faktische Vermögen eines Dritten - unrechtmäßig - vermehren will. Demgemäß ist die vom Beschwerdeführer aufgeworfene Frage, ob er die Möbel - mit Täuschungs- und Schädigungsvorsatz - für sich oder für die Firma E, F & Co. erwarb, das heißt die - vom Vorsatz erfaßte - Bereicherung bei ihm (selbst) oder bei der genannten Gesellschaft eintrat, für die Beurteilung der Tatbestandsmäßigkeit des Betruges im Sinn der §§ 146 ff. StGB. ebensowenig von Relevanz wie der in der Beschwerde im gegebenen Zusammenhang hervorgehobene Umstand, daß der Angeklagte weder Gesellschafter noch Geschäftsführer der Firma E, F & Co. gewesen sei.

Es haftet demnach dem angefochtenen Urteil auch nicht der vom Beschwerdeführer A behauptete Rechtsirrtum an, so daß die Nichtigkeitsbeschwerde zu verwerfen war.

II./ Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Alois B:

Diesem Beschwerdeführer liegt (zu Punkt A./ III./ des Urteilssatzes) zur Last, im einverständlichen Zusammenwirken mit dem Angeklagten Martin A am 31. Juli 1974 die Zentralsparkasse der Gemeinde Wien und am 29. Jänner 1975 die Firma G AG. durch die betrügerische Herauslockung von Krediten in der Höhe von 50.000 S und 10.000 S geschädigt zu haben.

Er bekämpft diesen Schuldspruch mit einer auf die Nichtigkeitsgründe

der Z. 5, 9 lit. a und 10 des § 281 Abs. 1 StPO. gestützten Nichtigkeitsbeschwerde.

In Ausführung des ersterwähnten Nichtigkeitsgrundes bezeichnet er das angefochtene Urteil in den ihn betreffenden Teilen als aktenwidrig und offenbar unzureichend begründet. Die Mängelrüge geht jedoch fehl.

Dem Vorbringen, die Feststellung, daß auf den bei der Firma G AG. aufgenommenen Kredit überhaupt nichts zurückbezahlt wurde (vgl. S. 400/VI. Bd.), sei aktenwidrig, weil aus einer in der Hauptverhandlung vorgelegten Urkunde (Beilage ./2 S. 189/VI. Bd.) der bis zum 31. August 1979 im Exekutionsweg für die G AG. stattgefundene Abzug von Beträgen in der Höhe von 6.000 S hervorgehe, ist zu erwidern, daß sich diese Feststellung dem Sinnzusammenhang nach nur auf einigermaßen fristgerecht vorgenommene freiwillige Rückzahlungen bezieht. Denn nur solche könnten gegen einen Bereicherungs- und Schädigungsvorsatz des Beschwerdeführers sprechen, wogegen sich für diesen Vorsatz daraus, daß der Gläubiger Jahre später (längst nach Schadenseintritt) teilweise Schadensgutmachung erlangte, nichts gewinnen läßt.

Im übrigen verkennt der Beschwerdeführer das Wesen einer - lediglich eine formale Vergleichung der getroffenen Feststellung mit dem ihr entsprechenden Inhalt einer Aussage, Urkunde oder eines sonstigen Beweismittels zulassenden - Aktenwidrigkeit, wenn er in weiterer Ausführung seiner Nichtigkeitsbeschwerde die Feststellung, er wußte von den finanziellen Schwierigkeiten des Mitangeklagten Martin A und von dessen auf weitere Kreditaufnahmen zurückzuführenden Zahlungsverpflichtungen, als aktenwidrig rügt, weil sie der Verantwortung des Martin A, an eine Rückzahlungsmöglichkeit geglaubt zu haben und seiner eigenen Verantwortung, überzeugt gewesen zu sein, daß die Ratenzahlungen eingehalten würden - welche Überzeugung bei anderen Personen (Punkte A./ XI./ a) 1) - 13) des Urteilssatzes) durchaus anerkannt worden sei, weshalb insoweit auch eine offenbar unzureichende Begründung vorliege -, widerspreche. Gab doch das Erstgericht die Verantwortungen des Martin A und des Beschwerdeführers (was allerdings eine Aktenwidrigkeit begründen könnte) nicht etwa unrichtig wieder; es versagte vielmehr den Angaben dieser Angeklagten mit Rücksicht auf ihre finanzielle Situation bei Kreditaufnahme, die gleichartige Vorgangsweise des Martin A in anderen Fällen, die Vorlage einer falschen Lohnbestätigung, die Beschäftigungslosigkeit des Beschwerdeführers und schließlich auch wegen des Unterbleibens entsprechender Rückzahlungen mit durchaus ausreichender, schlüssiger und daher formal mängelfreier Begründung den Glauben (vgl. S. 399, 411/ VI. Bd.). Der - lediglich eine andere (für ihn günstigere) Wertung der Beweisergebnisse anstrebende - Beschwerdeführer zeigt daher nach dem Inhalt und der Zielsetzung seiner Ausführungen weder eine Aktenwidrigkeit noch eine offenbar unzureichende Begründung noch sonst einen (formalen) Begründungsmangel auf, wie er zur Herstellung des Nichtigkeitsgrundes des § 281 Abs. 1 Z. 5 StPO. erforderlich wäre, sondern unternimmt nach Art einer im schöffengerichtlichen Verfahren unzulässigen Schuldberufung lediglich einen Angriff auf die freie Beweiswürdigung des Erstgerichtes, der keine Beachtung finden kann.

Letzteres gilt auch für die Rechtsrüge des Beschwerdeführers, soweit er damit unter Anrufung der Nichtigkeitsgründe der Z. 9 lit. a und 10 des § 281 Abs. 1 StPO. behauptet, das angefochtene Urteil leide an materiellrechtlichen Feststellungsmängeln, weil es keine Konstatierungen über seine (und Martin AS) angebliche Überzeugung, die in Rede stehenden Kredite zurückzahlen zu können, enthalte. Denn der Beschwerdeführer will damit die (ohnedies) getroffene (und im Sinne des § 270 Abs. 2 Z. 5 StPO. ausreichend begründete) Feststellung, daß er sehr wohl mit Schädigungsvorsatz handelte (vgl. S. 396, 411, 413/VI. Bd.), lediglich durch die ihm genehmere Konstatierung, es falle ihm nur Fahrlässigkeit zur Last, ersetzt wissen.

Schließlich vermögen auch der Hinweis auf die ersatzlose Aufhebung der Bestimmung des § 48 KWG. und die Auffassung, daß das dem Beschwerdeführer angelastete Tatverhalten allenfalls nur nach dem § 223 Abs. 2 StGB. zu beurteilen wäre, nicht durchzuschlagen. Da - was in der Beschwerde vernachlässigt wird - im Urteil sowohl in objektiver wie auch in subjektiver Hinsicht alle Merkmale des vom Beschwerdeführer (und Martin A) verwirklichten Betruges festgestellt wurden, wäre die gegenüber dem Tatbestand des Betruges subsidiäre (vgl. ÖJZ-LSK. 1977/247) Bestimmung des § 48 KWG. selbst zu jener Zeit, als sie noch in Geltung stand, nicht zum Zug gekommen. Die Verwendung einer Urkunde aber - die allerdings falsch oder verfälscht und nicht nur, wie vorliegend, inhaltlich unrichtig (vgl. ÖJZ-LSK. 1976/255, 1975/9) sein müßte - könnte, wie die Generalprokuratur richtig darlegt, den Betrug zwar im Sinn des § 147 Abs. 1 Z. 1 StGB. qualifizieren, nicht aber eine Verurteilung bloß wegen Urkundenfälschung (an Stelle der Verurteilung wegen Betruges) bewirken.

Mithin erweist sich die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten B zum Teil als unbegründet und zum Teil als nicht gesetzmäßig ausgeführt.

III./ Zu den Berufungen:

Das Erstgericht verhängte über den Angeklagten Martin A nach dem zweiten Strafsatz des § 148 StGB. eine Freiheitsstrafe in der Dauer von viereinhalb Jahren. Der Angeklagte Alois B wurde nach dem § 147 Abs. 1

StGB. unter Bedachtnahme gemäß den §§ 31, 40 StGB. auf die Urteile des Strafbezirksgerichtes Wien zu den AZ. 4 U 480/75 vom 26. Februar 1975 (Tag der Rechtskraft: 19. März 1975) und AZ. 4 U 1081/75 vom 21. Mai 1975 (Tag der Rechtskraft: 16. Juni 1975), mit welchen jeweils wegen des Vergehens nach dem § 125 StGB. 50 bzw. 40 Tagessätze, im Fall der Uneinbringlichkeit 25 bzw. 20 Tage Freiheitsstrafe verhängt worden sind, zu einer zusätzlichen Freiheitsstrafe in der Dauer von sieben Monaten verurteilt. Die Angeklagte Valerie C verurteilte das Erstgericht nach dem § 147 Abs. 3

StGB. unter Bedachtnahme gemäß den §§ 31, 40 StGB. auf die Urteile des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 9. Dezember 1975, AZ. 4 c Vr 871/75 (Tag der Rechtskraft: 11. Dezember 1975 - sieben Monate Freiheitsstrafe wegen des Vergehens nach dem § 127 Abs. 1 und 2 Z. 3 StGB.) und vom 28. September 1976, AZ. 4 c Vr 575/76 (Tag der Rechtskraft: 28. September 1976 - elf Monate Freiheitsstrafe wegen des Vergehens nach den §§ 146, 147 Abs. 2 StGB.), zu einer zusätzlichen Freiheitsstrafe von sechs Monaten.

Bei der Strafbemessung wertete das Schöffengericht im Fall des Angeklagten A als erschwerend die Vorstrafen und die mehrfache Deliktsqualifikation, hingegen als mildernd sein Geständnis und die teilweise Schadensgutmachung. Im Fall des Angeklagten B wurden die auf gleicher schädlicher Neigung beruhenden Vorstrafen als erschwerend und die teilweise Schadensgutmachung sowie die Verleitung durch Martin A als mildernd angenommen. Im Fall der Angeklagten C fielen (ebenfalls) die einschlägigen Vorstrafen als erschwerend und das Geständnis sowie die Verleitung durch Martin A als mildernd ins Gewicht.

Mit ihren Berufungen (wegen Strafe) streben die drei genannten Angeklagten die Herabsetzung der über sie verhängten Freiheitsstrafen an.

Den Berufungen kommt Berechtigung zu.

Das Erstgericht stellte in den Fällen aller Berufungswerber die Strafzumessungsgründe im wesentlichen richtig und vollzählig fest. Auf der Grundlage dieser Zumessungsumstände erachtete der Oberste Gerichtshof in Ansehung des Angeklagten A - insbesondere mit Rücksicht auf die teilweise Schadensgutmachung - eine Freiheitsstrafe von vier Jahren für tat- und schuldangemessen. In diesem Sinn war der Berufung des genannten Angeklagten Folge zu geben.

In den Fällen der Angeklagten B und C vermeinte der Oberste Gerichtshof, daß bei einer Gesamtbeurteilung sowohl der dem angefochtenen Urteil als auch den gemäß dem § 31 StGB. zu berücksichtigenden Urteilen zugrundeliegenden, schon vor mehreren Jahren begangenen Taten i.S. des § 40 StGB. über den Angeklagten B keine strengere als eine siebenmonatige und über die Angeklagte C keine strengere als eine zwanzigmonatige Freiheitsstrafe verhängt worden wäre. Demgemäß wurden in Stattgebung der Berufungen der Angeklagten B und C die zusätzlichen Freiheitsstrafen auf fünf Monate und fünfzehn Tage bzw. zwei Monate herabgesetzt.

Die vom Angeklagten A überdies wegen Schuld ergriffene Berufung war zurückzuweisen, weil ein solches Rechtsmittel (u.a.) gegen schöffengerichtliche Urteile im Gesetz nicht vorgesehen ist. Die Kostenentscheidung stützt sich auf die im Urteilsspruch zitierte Gesetzesstelle.