TE OGH 1980/7/3 12Os64/80

Der Oberste Gerichtshof hat am 3.Juli 1980 unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Breycha und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller, Dr. Kral, Dr. Friedrich und Dr. Lachner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Mohr als Schriftführer in der Strafsache gegen Kurt Franz A wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßigen schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs. 1, 128 Abs. 1 Z. 4, 129 Z. 1, 2 und 3, 130 (dritte und vierte Alternative) und 15 StGB.

und anderer strafbarer Handlungen über die vom Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Schöffengericht vom 6.Februar 1980, GZ. 23 Vr 2055/79-24, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral, der Ausführungen des Verteidigers Dr. Wolfgang Albert und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Karollus, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO. fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 9.November 1949 geborene Elektromechaniker Kurt Franz A des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßigen schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs. 1, 128 Abs. 1 Z. 4, 129 Z. 1, 2 und 3, 130

(dritte und vierte Alternative) und 15 StGB. (Punkt I.) des Urteilssatzes), des Vergehens des versuchten schweren Betruges nach §§ 15, 146, 147 Abs. 1 Z. 1 und Abs. 2 StGB.

(Punkt II.) des Urteilssatzes), des Vergehens der Urkundenfälschung nach § 223 Abs. 1 StGB. (Punkt III.) des Urteilssatzes), des Vergehens des unbefugten Gebrauches von Fahrzeugen nach § 136 Abs. 1 und Abs. 3 StGB. (Punkt IV) des Urteilssatzes) und des Vergehens der dauernden Sachentziehung nach § 135 Abs. 1 StGB. (Punkt V) des Urteilssatzes) schuldig erkannt.

Nach den Urteilsfeststellungen hat der Angeklagte im Jahre 1979 in zehn Angriffen - in einem Fall ist es beim Versuch geblieben - gewerbsmäßig Einbruchsdiebstähle mit einem 60.000 S übersteigenden Schaden begangen (Urteilsfaktum I). Er hat ferner Verfügungsberechtigte der Oberbank Linz unter Benützung einer falschen Urkunde zur Auszahlung eines Bargeldbetrages von 8.000 S zu verleiten versucht (Urteilsfaktum II). Er hat eine falsche Urkunde hergestellt, mit dem Vorsatz, den Scheck im Rechtsverkehr zum Beweis der Verfügungsberechtigung über ein Bankkonto zu gebrauchen (Urteilsfaktum III). Er versuchte einen Kombiwagen ohne Einwilligung der Berechtigten in Gebrauch zu nehmen, wobei er sich die Gewalt über das Fahrzeug mit einem widerrechtlich erlangten Schlüssel verschaffte (Urteilsfaktum IV). Er hat schließlich Anton B durch Wegwerfen eines Schlüsselbundes und Herbert C durch Zerreißen eines Sparbuches mit einer Einlage von 25.400 S dadurch geschädigt, daß er die genannten Sachen aus deren Gewahrsam dauernd entzog (Urteilsfaktum V).

Dieses Urteil bekämpft der Angeklagte mit einer auf § 281 Abs. 1 Z. 5 und 10 StPO. gestützten Nichtigkeitsbeschwerde lediglich im Ausspruch, er habe die ihm angelasteten Einbruchsdiebstähle, bei denen der Wert der Beute zum Teil schon im Einzelfall mehr als 5.000 S betrug (und den weiteren Einbruchsversuch), gewerbsmäßig begangen und demnach die Qualifikation des § 130 (zweiter Satz) StGB. zu verantworten. Dieser Ausspruch sei, so meint der Beschwerdeführer, undeutlich, unvollständig und offenbar unzureichend begründet und in rechtlicher Hinsicht durch die getroffenen Urteilsfeststellungen nicht gedeckt, wobei diese infolge einer unrichtigen Rechtsauffassung des Erstgerichtes unvollständig geblieben seien.

Der Strafausspruch wird mit Berufung angefochten.

Die Beschwerde ist unbegründet.

Nach der im § 70 StGB. enthaltenen und auch für § 130 StGB. geltenden Legaldefinition erschöpft sich der Begriff der gewerbsmäßigen Begehung einer strafbaren Handlung in der Absicht des Täters, sich durch die wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme in der Bedeutung eines wiederkehrenden Mittelzuflusses zu verschaffen.

Eine derartige innere Tendenz des Angeklagten bei Begehung der ihm angelasteten Einbruchsdiebstähle (und des weiteren Einbruchsversuches) wurde vorliegend - zutreffend von der Begriffsbestimmung des § 70 StGB. ausgehend - in Lösung der bezüglichen Tatfrage (vgl. EvBl. 1977/253) ausdrücklich festgestellt. Zur Begründung dieser Annahme verwies das Erstgericht auf die Angaben des Angeklagten im Vorverfahren und in der Hauptverhandlung, wonach dieser, da er sich in finanziellen Schwierigkeiten befand, bestrebt war, durch Verübung von Einbruchsdiebstählen sein geringes Einkommen aufzubessern, und sich hiebei jeweils so viel Geld als Beute erhoffte, um wieder 'eine Zeit überleben' bzw. seinen Vorstellungen entsprechende Ausgaben tätigen zu können (vgl. S. 17, 231 ff., 245 ff. d.A.), sowie auf die Begehung der bezüglichen Tathandlungen in rascher Aufeinanderfolge. Dies stellt, den Beschwerdeausführungen zuwider, nach Lage des Falles eine - nicht nur für die Annahme der für den Grundtatbestand erforderlichen Bereicherungstendenz, sondern auch für die Annahme gewerbsmäßigen Handelns - mängelfreie Begründung dar. Daß der Rückfall des Angeklagten möglicherweise durch eine Störung des seelischen Gleichgewichts zufolge des Auseinandergehens einer eingegangenen Lebensgemeinschaft mitverursacht wurde, schließt eine auf die Erzielung fortlaufender Einnahmen durch wiederholte Begehung von Einbruchsdiebstählen gerichtete Absicht des Angeklagten nicht aus, zumal eine solche Wiederholungstendenz ihre Ursache auch in dem Zusammenwirken verschiedener Motivationen haben kann. Soweit der Beschwerdeführer daher rügt, daß der (in der Hauptverhandlung verlesene /vgl. S. 234 d.A. /) Bericht der Bewährungshelferin, auf die er sich zur Stützung seiner bezüglichen (vom Erstgericht allerdings abgelehnten) Verantwortung berief, in den Urteilsgründen unerwähnt geblieben sei, releviert er daher keinen entscheidungswesentlichen Umstand, der im Urteil besonderer Erörterung bedurft hätte.

Ein formeller Begründungsmangel gemäß § 281 Abs. 1 Z. 5 StPO. liegt auch insoweit nicht vor.

Unzutreffend ist aber auch der Vorwurf, das Erstgericht habe es infolge einer unrichtigen Rechtsauffassung unterlassen, alle für die Annahme gewerbsmäßigen Handelns erforderlichen Feststellungen zu treffen und die Qualifikation des § 130 StGB. rechtsirrtümlich bejaht: Nach den Konstatierungen des Gerichtes war das innere Vorhaben des Angeklagten darauf gerichtet, durch eine wiederkehrende Begehung von Einbruchsdiebstählen jeweils beachtliche Bargeldbeträge zu erbeuten und sich damit eine für längere Zeit wirksame, der Sicherstellung zumindest eines Teils des Unterhaltes oder eines zusätzlichen Aufwands dienende Einkommensquelle zu verschaffen. Der Beurteilung einer derartigen Einkommensquelle als fortlaufende Einnahme und der auf ihre Erschließung abzielenden Tendenz des Angeklagten als eine auf die gewerbsmäßige Begehung seiner - sich zum Teil schon isoliert betrachtet auch als schwere Diebstähle im Sinne des § 128 Abs. 1 Z. 4 StGB. darstellenden - Einbruchsdiebstähle gerichteten Absicht haftet ein Rechtsirrtum nicht an. Von einer bloßen Absicht des Beschwerdeführers, Diebstähle mit auf den jeweiligen Einzelfall beschränkter Gewinnsucht zu wiederholen, kann - geht man von den (mängelfrei) getroffenen Tatsachenfeststellungen aus - nicht die Rede sein.

Da dem Erstgericht sohin auch ein Subsumtionsirrtum nicht unterlaufen ist, war die Nichtigkeitsbeschwerde zu verwerfen, wobei auf das Vorbringen des Angeklagten in der von ihm selbst verfaßten Ausführung bzw. Erläuterung der Nichtigkeitsbeschwerde nicht einzugehen war, weil nur eine einzige Ausführung dieses Rechtsmittels zulässig ist und diese im vorliegenden Fall rechtzeitig vom Verteidiger eingebracht wurde.

Das Schöffengericht verhängte über den Angeklagten nach dem zweiten Strafsatz des § 130 StGB. eine Freiheitsstrafe in der Dauer von fünf Jahren. Bei der Strafbemessung nahm es als erschwerend den raschen Rückfall, die vielen empfindlichen einschlägigen Vorstrafen, die Faktenhäufung, das Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen und die Persönlichkeit des Kurt A an, der selbst zugab, Fälschungen hauptsächlich deshalb begangen zu haben, um sich selbst zu beweisen, daß er auch diese Fähigkeiten besitzt, und als mildernd das umfassende Geständnis des Angeklagten, der durch seine Aussage wesentlich zur Wahrheitsfindung beigetragen hat, den Umstand, daß es teilweise beim Versuch geblieben ist und eine teilweise Schadensgutmachung durch Sicherstellung mehrerer gestohlener Gegenstände.

Mit seiner Berufung begehrt der Angeklagte eine Herabsetzung der Strafhöhe.

Die Berufung ist nicht begründet.

Zwar fallen die Tatwiederholung ebenso wie der rasche Rückfall und die Vorstrafen beim gewerbsmäßigen Diebstahl als erschwerend nicht ins Gewicht, weil diese Umstände erfahrungsgemäß in der Regel bei gewerbsmäßig handelnden Tätern gegeben sind. Auch das Motiv der begangenen Fälschung, nämlich das Bestreben des Angeklagten, seine Fähigkeiten durch die Fälschungen zu beweisen, kann nicht als erschwerend herangezogen werden. Die vernachlässigte Erziehung und die unglückliche Jugend des Angeklagten sind hingegen bei seinem Alter - er ist 30 Jahre - nicht mehr als mildernd zu berücksichtigen.

Die Verantwortung des Angeklagten, die Störung seines seelischen Gleichgewichtes durch die Trennung von seiner Freundin sei Motiv für die Diebstähle gewesen, hat das Schöffengericht verworfen, wohl aber seine finanzielle Lage, die aber nicht als Notlage bezeichnet werden kann, als Ursache für die gewerbsmäßig begangenen Diebstähle berücksichtigt. Mildernde Umstände können aus der Persönlichkeit des Angeklagten nicht gewonnen werden. Daß der Angeklagte bei Begehung der Diebstähle nicht alles was transportabel war mitgenommen hat, erfüllt noch nicht den Milderungsgrund des § 34 Z. 14 StGB. A wurde auf der Flucht verhaftet, er hat sich somit nicht selbst gestellt, sodaß ihm auch der Milderungsgrund des § 34 Z. 16

StGB. nicht zugute kommt.

Unter Berücksichtigung des Unrechtsgehaltes der Tat und der Schuld des Angeklagten, der gewerbsmäßig zahlreiche Diebstähle mit einem beträchtlichen Schadensbetrag begangen hat, obwohl er schon mehrmals zu empfindlichen Freiheitsstrafen wegen Diebstählen verurteilt wurde, die er auch verbüßt hat, ist die vom Schöffengericht verhängte Strafe nicht zu hoch.

Der Berufung mußte daher ein Erfolg versagt bleiben. Die Kostenentscheidung beruht auf der angeführten Gesetzesstelle.