TE OGH 1980/8/12 10Os64/80

Der Oberste Gerichtshof hat am 12. August 1980

unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Racek in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Faseth, Dr. Bernardini, Dr. Hörburger und Dr. Lachner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Mohr als Schriftführer in der Strafsache gegen Erwin A (und andere) wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs. 1 und Abs. 2 Z. 1, 128

Abs. 1 Z. 2, 129 Z. 2 und 3, 15 StGB. über die aus Anlaß der Nichtigkeitsbeschwerde des Mitangeklagten Erwin A gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Jugendschöffengericht vom 27. November 1979, GZ. 22 Vr 2646/79-15, bezüglich des Verurteilten Alfred B vorgesehene Maßnahme gemäß § 290 Abs. 1 StPO. nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Bernardini, der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Karollus, und der Ausführungen der Verteidigerin Dr. Ullmann, zu Recht erkannt:

Gemäß § 290 Abs. 1 StPO. wird aus Anlaß der vom Angeklagten Erwin A ergriffenen - bereits gesondert erledigten - Nichtigkeitsbeschwerde das - von jenem angefochtene - Urteil (auch) in Ansehung des Mitangeklagten Alfred B - unter Aufrechterhaltung des diesen Angeklagten betreffenden Schuldspruchs - zum Punkt I/5 hinsichtlich des (an die nähere Umschreibung der Tathandlung mit 'Aufbrechen eines Opferstockes, nämlich der Vorhangschlösser' geknüpften) Ausspruchs 'sohin einer Sperrvorrichtung', ferner in der darauf beruhenden rechtlichen Unterstellung des ihm zur Last fallenden Diebstahls auch unter die Bestimmung des § 129 Z. 3 StGB. sowie in dem diesen Angeklagten betreffenden Strafausspruch aufgehoben und gemäß § 288 Abs. 2 Z. 3 StPO. in der Sache selbst erkannt:

Alfred B wird für das in den Punkten I/3 - 5 und 7, sowie II/1 und 2 des Schuldspruchs bezeichnete Verbrechen des teils vollendeten, teils versuchten schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs. 1 und Abs. 2 Z. 1, 128

Abs. 1 Z. 2, 129 Z. 2, 15 StGB. gemäß § 129 StGB. und § 11 Z. 1 JGG. zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 3 (drei) Monaten verurteilt.

Gemäß § 43 Abs. 1 StGB. wird diese Freiheitsstrafe unter Bestimmung einer - mit Rechtskraft des Ersturteils beginnenden - Probezeit von 3 (drei) Jahren bedingt nachgesehen.

Gründe:

Mit Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Jugendschöffengericht vom 27. November 1979, GZ. 22 Vr 2646/79-15, wurde unter anderen der am 27. April 1964 geborene und somit auch derzeit noch jugendliche Hilfsarbeiter Alfred B des vom April bis (einschließlich) Juni 1979 in Tamsweg in mehreren Fällen begangenen Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs. 1 und Abs. 2 Z. 1, 128

Abs. 1 Z. 2, 129 Z. 2 und 3, 15 StGB. schuldig erkannt.

Aus Anlaß der bereits bei einer nichtöffentlichen Beratung erledigten, vom Mitangeklagten Erwin A ergriffenen Nichtigkeitsbeschwerde vermochte sich der Oberste Gerichtshof zu überzeugen, daß in Ansehung des Angeklagten Alfred B, der selbst kein Rechtsmittel gegen das Urteil erhoben hat, wegen der diesem infolge der rechtsirrtümlichen (zusätzlichen) Annahme der Qualifikation nach § 129 Z. 3

StGB. anhaftenden Nichtigkeit nach § 281 Abs. 1 Z. 10 StPO. ein Vorgehen gemäß § 290 Abs. 1 StPO. geboten erscheint. Alfred B wird diesbezüglich angelastet, in Gesellschaft des Erwin A als Beteiligten (§ 12 StGB.) dem Kriegerverein Tamsweg in zwei Angriffen Bargeld in Höhe von ca. 47 S durch Aufbrechen eines Opferstockes, 'nämlich der Vorhangschlösser, sohin einer Sperrvorrichtung' (Seite 107) gestohlen zu haben.

Die zusätzliche Bejahung der Voraussetzungen des nach § 129 Z. 3 StGB. erfolgte deshalb rechtsirrig, weil nicht nur das Aufbrechen eines Behältnisses selbst, sondern naturgemäß auch jenes der Sperrvorrichtung zu dem Behältnis ausschließlich als Aufbrechen des letzteren zu werten und demnach nur der Z. 2 des § 129 StGB. zu subsumieren ist (Leukauf-Steininger, Kommentar zum Strafgesetzbuch2, S. 880 f., RN 23 und 28 zu § 129 StGB.); die Z. 3 hingegen erfaßt (lediglich) jene Fälle, in welchen die Sachwegnahme unter Überwindung von Sperrverhältnissen erfolgt, die anderen als den in den Z. 1 und 2 genannten Objekten angehören (RZ. 1977/10; Leukauf-Steininger a.a.0. RN 28 bis 30). Auch die in Rede stehenden deliktischen Angriffe erfüllen daher bloß die Voraussetzungen der Z. 2 und nicht auch jene der Z. 3 des § 129 StGB.

Die letztgenannte Qualifikation war daher von amts wegen spruchgemäß im Wege der Aufhebung aus dem Urteil auszuschalten. Dies hatte auch die Kassierung des Strafausspruches zur Folge. Bei der hiedurch notwendig gewordenen Neubemessung der Strafe - das Erstgericht hatte Alfred B nach § 129 StGB. und § 11 JGG. zu einer Freiheitsstrafe von drei Monaten verurteilt und diese Strafe gemäß § 43 Abs. 1 StGB. unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen - war die mehrfache Wiederholung der Diebstähle und das Vorliegen von zwei über die strafnormierende Qualifikation nach § 129 Z. 2 StGB. hinausgehenden weiteren Qualifikationen erschwerend, mildernd hingegen der bisherige ordentliche Lebenswandel und das offene Geständnis.

Da die Ausschaltung der Qualifikation nach § 129 Z. 3 StGB. am Schuld- und Unrechtsgehalt der Straftaten des Genannten im wesentlichen nichts ändert, war neuerlich eine Freiheitsstrafe von drei Monaten zu verhängen, zumal aus spezialpräventiven Gründen - wegen der Deliktshäufung - weder eine Geldstrafe noch die Anwendung des § 13 JGG. in Betracht kam.

Gemäß § 43 Abs. 1 StGB. war die Freiheitsstrafe wiederum unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachzusehen und dabei anzuordnen, daß ihr Lauf mit Rechtskraft des Ersturteils zu beginnen habe (Verbot der reformatio in pejus).