TE OGH 1980/8/27 1Ob636/80

SZ 53/107

Dem Käufer steht jedenfalls dann, wenn eine Preisminderung nicht zielführend sein kann, gegen den mit der Verbesserung schuldhaft säumigen Verkäufer auch schon vor Durchführung der Verbesserung der für diese aufzuwendende Betrag zu. Dieser kann in der Summe bestehen, die zur Herstellung des vom Verkäufer garantierten niedrigeren Lastenstandes erforderlich ist

Der Schlußsatz des § 928 ABGB ist keine Gewährleistungsbestimmung; er stellt die widerlegbare Vermutung auf, daß der Veräußerer die Sache lastenfrei zu machen hat

OGH 27. August 1980, 1 Ob 636/80 (OLG Linz 2 R 12/80; LG Salzburg 9 Cg 140/79)

Zugunsten der Bausparkasse W hafteten und haften ob der EZ 1280 KG A Pfandrechte für Darlehensforderungen von 630 000 S samt Anhang und 420 000 S samt Anhang. Mit Übergabsvertrag vom 6. Juni 1978 übergab der Beklagte den Klägern die ihm allein gehörige Liegenschaft EZ 1280 KG A und die ihm zur Hälfte gehörige Liegenschaft EZ 1138 KG A je zur Hälfte. In dem auf der Liegenschaft EZ 1280 KG A errichteten Haus betrieb der Beklagte einen vollständig eingerichteten Schlossereibetrieb. Als Übergabspreis wurde ein Betrag von 2 049 521 S vereinbart. Die Berichtigung des Übergabspreises war in der Weise vereinbart, daß die Übernehmer an den Übergeber auf dessen Lebenszeit eine monatliche Leibrente in der Höhe von 10 000 S wertgesichert zu zahlen hatten, ihm ein unentgeltliches Wohnungsrecht eingeräumt wurde und sich die Übernehmer verpflichteten, Schulden in der Höhe von 651 521.20 S zu übernehmen. Darunter befand sich gemäß Punkt IV 4 lit. a des Vertrages auch eine Forderung der Bausparkasse W zum Stichtag 30. April 1978 von 528

821.20 S. Im Punkt VII Abs. 3 des Übergabsvertrages wurde vereinbart, daß die Übergabe geldlastenfrei zu erfolgen hat, ausgenommen die zugunsten der Bausparkasse W einverleibten Pfandforderungen, welche von den Übernehmern ausdrücklich übernommen wurden. Den Schuldenstand, auch den der Bausparkasse W, gab der Beklagte bekannt. Der Urkundenverfasser Rechtsanwalt Dr. Georg H wies wiederholt darauf hin, daß der Saldo richtig sein müsse. Sollten weitere Beträge hervorkommen, könne der Beklagte diese den Klägern gegenüber nicht geltend machen. Der Beklagte gab darauf die Erklärung ab, daß die von ihm bekanntgegebenen Ziffern endgültig seien und seinen gesamten Schuldenstand darstellten. Die Kläger hätten nicht zu befürchten, daß "mehr Forderungen kämen".

Tatsächlich war der Beklagte Inhaber zweier Konten mit zwei Subkonten bei der Bausparkasse W. Zum 30. April 1978 hatte er auf diesen Konten Guthaben von 180 491.50 S und 293 459.90 S und Schulden von 620 577.70 S und 528 836.30 S. Am 16. Oktober 1978 wurde über Auftrag des Beklagten ein Betrag von 143 123.72 S von der Bausparkasse W zu Lasten der Konten des Beklagten an die Volksbank S (zwecks Tilgung der Hypothekarforderung dieser Bank) überwiesen. Die Kläger brachten in der Zeit von Mai 1978 bis Juni 1979 auf die Konten des Beklagten bei der Bausparkasse W Beträge von 102 637 S zur Einzahlung. Ihr Antrag auf Übertragung des Bauspardarlehens des Beklagten wurde von der Bausparkasse W am 30. Juni 1979 angenommen. Der Beklagte wurde aus seiner persönlichen Haftung nicht entlassen. Zwischen Juli und November 1979 überwiesen die Kläger an die Bausparkasse W einen Betrag von 49 860 S. Der Kontenstand wies zum 21. November 1979 Guthaben von 189 822.60 S und 308 420.10 S sowie Schulden von 597 685.20 S (ohne Zinsen) und 647 539.82 S auf.

Die Kläger begehrten nach mehreren Einschränkungen den Zuspruch eines Betrages von 199 765.12 S samt Anhang. Nachdem sie in Erfahrung gebracht hätten, daß der Schuldenstand des Beklagten, an dessen Feststellung sie nicht mitgewirkt haben, bei der Bausparkasse W den Betrag von 528 821.20 S wesentlich überstieg, hätten sie ihn aufgefordert, die über den vereinbarten Umfang der Schuldübernahme hinausgehenden Forderungen der Bausparkasse W zum Stichtag 30. April 1978 zu tilgen. Der Beklagte sei dieser Aufforderung bis heute nicht nachgekommen, so daß die Kläger aus den Rechtsgrunden der Vertragserfüllung und der Gewährleistung, hilfsweise auch des Schadenersatzes berechtigt seien, auf Bezahlung des über die vertragliche Schuldübernahme hinausgehenden Geldbetrages zu klagen. Einschließlich der Überweisung vom 17. Oktober 1978 an die Volksbank S errechne sich ein Betrag von 289 765.12 S, der über den vereinbarten Umfang der Lasten- und Schuldübernahme hinausgehe. Von diesem Betrag brachten die Kläger 90 000 S für einbehaltene Leibrentenbeträge in Abzug. Die Bausparkasse W habe gegenüber den Klägern die Bezahlung des gesamten Schuldbetrages des Beklagten außergerichtlich geltend gemacht.

Der Beklagte wendete ein, er habe bei der Feststellung des Schuldenstandes, den er bei der Bausparkasse W hatte, nicht mitgewirkt. Diese Feststellung habe der Vertragsverfasser Dr. Georg H getroffen. Die Kläger wären durch Einsichtnahme in das Grundbuch jederzeit in der Lage gewesen, die pfandrechtlich sichergestellten Forderungen festzustellen. Im übrigen handle es sich um einen Leibrenten-, somit um einen Glücksvertrag, sodaß die Kläger auch nicht erwartete Lasten tragen müßten, ohne daraus einen Regreßanspruch gegen den Übergeber ableiten zu können.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Der Vertrag sei zwar den Regeln des Kaufrechtes zu unterstellen, die Kläger könnten aber nur verlangen, daß der Beklagte die Liegenschaft durch Bezahlung der über 528 821.20 S hinausgehenden Pfandforderungen oder Erwirkung der Teillöschung der indebite haftenden Posten pfandfrei mache. Dabei handle es sich aber um keine Gewährleistungsansprüche. Da die Kläger nicht einmal noch den Betrag von 528 821.20 S an die Bausparkasse W bezahlt hätten, könnten sie den darüber hinausgehenden Betrag noch nicht geltend machen. Ein Schadenersatzanspruch sei zu verneinen, da ein Verschulden des Beklagten nicht erwiesen sei.

Der von den Klägern erhobenen Berufung gab das Berufungsgericht nicht Folge. Da die Kläger ausdrücklich die zugunsten der Bausparkasse W einverleibten Hypotheken mit einer ihnen aus dem Grundbuchsstand erkennbaren Höchstbetragssumme weit über dem vom Beklagten angegebenen Debetstand übernommen hätten, könne der rechtliche Ansatzpunkt für den Gewährleistungsanspruch der Kläger nur in der Bestimmung des letzten Satzes des § 928 Abs. 1 ABGB liegen, wonach Schulden und Rückstände, welche auf der Sache haften, stets, und zwar auch dann zu vertreten seien, wenn sie dem Erwerber erkennbar oder positiv bekannt waren. Sohin sei schon im Gesetz geregelt, was die Berufungswerber mit einer Feststellung einer ausdrücklichen Garantieübernahme durch den Beklagten anstreben. Das Erstgericht habe aber auch zutreffend darauf hingewiesen, daß die Pflicht des Veräußerers zur Vertretung der Schulden und Rückstände einerseits in der Verbindlichkeit bestehe, dem Erwerber, der Schulden und Rückstände bezahlt habe, Ersatz zu leisten und andererseits in der Pflicht zur Pfandfreimachung zur Bezahlung der Pfandforderung oder Erwirkung der Löschung der indebite haftenden Posten. Da ein Begehren im letzteren Sinn nicht gestellt worden sei, komme es nur auf die Möglichkeit einer Ersatzleistung an, die schon begrifflich voraussetze, daß die Kläger als Erwerber Schulden oder Rückstände bezahlt haben, die sie vertraglich nicht ausdrücklich übernommen hätten. Ein prophylaktischer Anspruch auf Sicherstellung stehe ihnen nicht zu. Es stehe nicht einmal noch fest, ob die Kläger überhaupt zur Tilgung der den Betrag von 528 821.20 S übersteigenden Forderungen der Bausparkasse W herangezogen werden, da der Beklagte nach wie vor solidarisch mit den Klägern für die gesamten Bauspardarlehensverbindlichkeiten hafte. Aus diesem Gründe könne der von den Klägern geltend gemachte Leistungsanspruch auch nicht aus dem Titel des Schadenersatzes durchgesetzt werden.

Über Revision der Kläger änderte der Oberste Gerichtshof die Urteile der Vorinstanzen dahin ab, daß er dem Klagebegehren stattgab.

Aus den Entscheidungsgründen:

Entgegen der Ansicht der Vorinstanzen erschöpfen sich die Ansprüche der Kläger gegen den Beklagten nicht in Rechten, die sich aus dem Schlußsatz des § 928 ABGB ableiten lassen. Diese Bestimmung stellt ungeachtet ihrer Einordnung im Gewährleistungsrecht keine Gewährleistungsbestimmung dar, da die Haftung nach dieser Gesetzesstelle selbst dann eintritt, wenn der Erwerber von dem Mangel wußte (JBl. 1964, 606; Ehrenzweig[2] II/1, 234 f.; Gschnitzer in Klang[2] IV/1, 524). Das Gesetz stellt die widerlegbare Vermutung auf, daß der Erwerber sich zwar mit der Übernahme von Servituten und fortlaufenden Lasten, nicht aber mit der Übernahme von Pfandrechten und rückständigen Leistungen einverstanden erklären will; mangels anderer Vereinbarung - im Zweifel - ist daher davon auszugehen, daß der Veräußerer die Sache lastenfrei zu machen hat (depurierungspflichtig ist: Koziol - Welser[5] I, 218). Im vorliegenden Fall wurde eine abweichende Vereinbarung getroffen:

Gemäß Punkt VII Abs. 3 des Vertrages vom 6. Juni 1978, wonach sich die geldlastenfreie Übergabe nicht auf die zugunsten der Bausparkasse W einverleibten Pfandforderungen bezog, traf den Beklagten - entgegen der Ansicht der Vorinstanz - keine Verpflichtung zur Herbeiführung einer teilweisen Löschung der zugunsten der Bausparkasse W einverleibten Hypotheken, die Kläger hatten sie also zu übernehmen; und gemäß Punkt IV 4 lit. a des Vertrages hatten die Kläger die Forderung der Bausparkasse W an den Beklagten in der Höhe von 528 821.10 S in eigene Zahlungsverpflichtung zu übernehmen. Der Beklagte erklärte aber auch, daß u. a. die genannte Summe den gesamten Schuldenstand darstelle und die Kläger nicht zu befürchten hätten, daß eine höhere Forderung bestunde. Damit garantierte der Beklagte den Klägern, daß die auf höhere Summen lautenden, durch zu übernehmende Hypotheken gesicherten Forderungen der Bausparkasse W die von den Klägern zu übernehmenden Verpflichtungen nicht mehr überstiegen. Es handelte sich um eine besonders in Kaufverträgen häufig vorkommende sogenannte Garantiezusage (einen "unechten" Garantievertrag), worunter Gewährleistungsabreden verstanden werden, die Teile des Hauptvertrages sind; der Verkäufer sichert damit dem Käufer bestimmte Eigenschaften der Kaufsache zu und wird dadurch verpflichtet, für alle Folgen ihres Fehlens einzustehen, auch wenn ihn kein Verschulden trifft (SZ 50/93 u. a.; Koziol - Welser[5] I, 221). Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, daß der Beklagte, wenn seine Zusage unrichtig war, die vertragliche Verbindlichkeit hatte, die Verpflichtungen der Bausparkasse W gegenüber auf den von ihm behaupteten Stand zu reduzieren und auf diese Weise dafür Gewähr zu bieten, daß die Kläger nicht über die von ihnen übernommenen Verpflichtungen hinaus in Anspruch genommen werden können. Aus der Zusicherung des Beklagten stehen damit den Klägern entsprechende Gewährleistungsansprüche zu. Da nach österreichischem Recht Sach- und Rechtsmängel gleich behandeltwerden (Koziol - Welser[5] I, 213; vgl. Rabel, Die Haftung des Verkäufers wegen Mängeln im Recht, 342), kann es dabei dahingestellt bleiben, ob in der Gewähr für einen bestimmten Lastenstand die Zusage einer bestimmten Eigenschaft der zu übergebenden Sache (in diesem Sinne 4 Ob 572-574/79) oder ein Rechtsmangel liegt (so für das deutsche Recht Soergel - Ballerstedt, BGB[10] II, § 459 Anm. 35 unter Berufung auf RG JW 1909, 48).

Nach § 932 ABGB hat der Erwerber einer mangelhaften Sache je nach der Art des Mangels verschiedene Rechtsbehelfe zur Hand: Das Recht auf Wandlung, Preisminderung, Verbesserung oder Nachtrag des Fehlenden. Die Kläger, die auf der Rechtsgrundlage des Vertrages stehen und auch ihre eigene Leistung nicht gemindert wissen wollen, machten wegen des hier vorliegenden Qualitätsmangels Verbesserung als Rest des ursprünglichen Anspruches auf Erfüllung (SZ 49/66; JBl. 1976, 537; Koziol - Welser u. a. O., 215; Bydlinski in Klang[2] IV/2, 153; Wilhelm in JBl. 1975, 118) durch Tilgung der Verpflichtungen, soweit sie nicht vertragsgemäß übernommen wurden, geltend. Der Beklagte wendete nicht ein, der von ihm zu vertretende Mangel sei etwa wegen Weigerung der Bausparkasse W, einer höheren als der ursprünglich vereinbarten Darlehensrückzahlung zuzustimmen, nicht behebbar.

Es fehlt im österreichischen Recht im Bereich der Normen über die Gewährleistung eine ausdrückliche Bestimmung darüber, was rechtens sein soll, wenn der Verkäufer mit der Erfüllung des Verbesserungsanspruches in Verzug kommt (SZ 49/66; Bydlinski in Klang[2] IV/2, 154). Der OGH hat in ständiger Rechtsprechung (HS III/38; HS I/75; SZ 25/277 u. a.) bei Vorliegen eines Werkvertrages ausgesprochen, daß der Unternehmer, der sich weigert, die Verbesserung durchzuführen, vom Besteller sofort, also noch vor Durchführung der Verbesserung, auf das notwendige Deckungskapital zur Durchführung der Verbesserung geklagt werden kann; nichts grundsätzlich anderes müßte bei einem Kaufvertrag gelten (Wilhelm in JBl. 1975, 114 in FN 3). Die zitierte Rechtsprechung wird aus § 353 EO abgeleitet, wonach, wenn auf Vornahme der Verbesserung geklagt wurde, im Wege der Exekution die hiefür erforderlichen Kosten vorschußweise hereinzubringen sind; der OGH hielt es daher für zulässig, sogleich auf das erforderliche Deckungskapital zu klagen. Diese "Abkürzung" des Verfahrens wird allerdings als unzulässig angesehen, da dem Schuldner damit die Möglichkeit genommen wird, nach der Verurteilung die Verbesserung selbst zu bewirken und der Ersatzvornahme, die dem Schuldner vielfach teurer kommen wird, zu entgehen (Wilhelm a. a. O.). Solche Rücksichtnahme auf den Beklagten kommt allerdings im vorliegenden Fall, in dem ein Schuldkontostand zu vermindern ist, nicht in Betracht, dem Beklagten wird aber bei Leistungspflicht an die Kläger eventuell die Chance genommen, selbst an die Bausparkasse W zu leisten und damit dem Risiko zu entgehen, daß die Kläger die urteilsmäßig zugesprochenen Beträge nicht an die Bausparkasse weitergeben, sodaß die angeblich weiterbestehende persönliche Haftung des Beklagten der Bausparkasse gegenüber weiter bestehen bliebe.

Bei subjektivem Verbesserungsverzug wird aber jedenfalls der Anspruch auf Ersatz der Verbesserungskosten als Schadenersatzanspruch anerkannt (Wilhelm a. a. O.; SZ 49/66; vgl. Welser in JBl. 1976, 132 ff; Bydlinski in Klang a. a. O., 154). Die Kläger haben daher Anspruch, vermögensmäßig so gestellt zu werden, wie sie stunden, hätte der Beklagte die ihm obliegende Verbesserung erbracht (EvBl. 1977/228; Koziol, Haftpflichtrecht I, 29 ff.; ders. in einer Glosse in JBl. 1979, 205; Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts I[12], 378). Die primäre Funktion des gesamten Schadenersatzrechtes liegt in der Verwirklichung des Ausgleichsgedankens (SZ 50/26; 1 Ob 642/79; Koziol a. a. O. I, 3). Der Schaden ist daher durch eine Differenzrechnung zu ermitteln: Es ist zunächst der hypothetische heutige Vermögensstand ohne das schädigende Ereignis zu ermitteln und von diesem Betrag der heutige tatsächliche Vermögensstand abzuziehen (EvBl. 1977/140; 1 Ob 642/79; 8 Ob 510/80; Koziol a. a. O., 12). Diese Differenz deckt sich betragsmäßig mit dem Interesse des Geschädigten an der Herstellung des rechtmäßigen Zustandes. Wäre der Beklagte seinen vertraglichen Verpflichtungen nachgekommen, wäre der Schuldenstand der Kläger um den Klagsbetrag geringer bzw. ihr Vermögen größer. Nach ständiger Rechtsprechung wird schon in dem Entstehen einer Verbindlichkeit ein Nachteil am Vermögen erblickt (JBl. 1966, 629; SZ 37/168; SZ 35/83; SZ 10/320; Koziol a. a. O., 14). Der OGH anerkennt aber auch, daß bei schuldhaftem Verzug des Verkäufers mit der Verbesserung eines behebbaren Mangels der Käufer Anspruch auf Bezahlung der Kosten des noch nicht behobenen Mangels hat (SZ 49/66; zustimmend wohl Koziol - Welser[5] I, 216 die diese Entscheidung nicht nur widerspruchslos zitieren, sondern auch selbst lehren, daß Schadenersatz für die konkreten Aufwendungen verlangt werden kann). Daß der Beklagte schuldhaft handelte, steht im vorliegenden Fall außer Frage. Er gab nicht nur seine vertragliche Garantiezusage ab, ohne sich genau vergewissert zu haben, wie hoch tatsächlich der Stand seines Schuldkontos bei der Bausparkasse W war, sondern erhöhte auch noch die Belastung nach Abschluß des Kaufvertrages mit den Klägern dadurch, daß er zur Tilgung einer anderen nicht von den Klägern zu übernehmenden bücherlichen Last die Verbindlichkeit der Bausparkasse W gegenüber - und damit die Haftung der Kläger - ausweitete. Der Beklagte ist aber auch der von ihm geforderten Verbesserung durch Herabsetzung des Schuldenstandes auf die garantierte Höhe, ohne auch nur den Beweis seiner Schuldlosigkeit (§ 1298 ABGB) anzutreten, nicht nachgekommen. In einem solchen Fall kann der Käufer nicht dazu verhalten werden, die vom Verkäufer geforderte, aber nicht durchgeführte Verbesserung vorerst selbst durchzuführen, um erst dann, gestützt auf die Vorschrift des § 1042 ABGB, den Ersatz dieser Kosten verlangen zu können (SZ 49/124; Koziol - Welser[5] I, 216). Dem Käufer steht vielmehr gegen den mit der Verbesserung säumigen Verkäufer auch schon vor der Vornahme der Verbesserung der für diese aufzuwendende Betrag zu. Der Anspruch der Kläger besteht in dem der Höhe nach nicht mehr bestrittenen Betrag, den der Beklagte per Stichtag 30. April 1978 an die Bausparkasse W bereits zu leisten gehabt hätte, um die Reduzierung der Schulden auf den zugesagten Stand zu bewirken.

Der Beklagte würde allerdings bei einer Leistung an die Kläger noch nicht von seiner angeblich noch der Bausparkasse W gegenüber weiter bestehenden persönlichen Haftung befreit. Das Risiko, daß die Kläger ihrer auch im Prozeß erklärten Verbindlichkeit, nun selbst durch Zahlung der vom Beklagten erhaltenen Leistung an die Bausparkasse W für die Reduzierung des Lastenstandes und damit auch für die entsprechende Entlastung des Beklagten zu sorgen, nicht nachkommen, sodaß er eventuell doppelt zahlen müßte und dann selbst nur einen Ersatzanspruch gegen den Kläger hätte, muß der Beklagte als Folge seines vertragswidrigen Verhaltens und Nichtdurchführung der verlangten Verbesserung auf sich nehmen. Ob er im Sinne des Prozeßstandpunktes der Kläger berechtigt wäre, seine Verbindlichkeit auch nunmehr noch durch direkte Zahlung an die Bausparkasse W zu tilgen, ist in diesem Rechtsstreit nicht zu beurteilen.