TE OGH 1980/9/11 12Os78/80

Der Oberste Gerichtshof hat am 11. September 1980

unter dem Vorsitz des Hofrates des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller, Dr. Steininger, Dr. Reisenleitner und Dr. Lachner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Köck als Schriftführerin in der Strafsache gegen Werner A und Heinz B wegen des Verbrechens der Veruntreuung nach §§ 133 Abs. 1 und Abs. 2, zweiter Fall und 12 StGB über die vom Angeklagten Heinz B gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 28. Februar 1980, GZ. 28 Vr 2968/79-29, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller, der Ausführungen des Verteidigers Rechtsanwalt Dr. Karl Janowsky und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Kodek zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, wird in der Unterstellung der Tat unter § 133 Abs. 2 StGB und demgemäß auch im Strafausspruch aufgehoben und gemäß § 288 Abs. 2 Z 3 StPO unter Neufassung des Schuldspruches des Genannten in der Sache selbst erkannt:

'Heinz B ist schuldig, am 18.11.1975 in Schwaz dadurch zur Ausführung der strafbaren Handlung Werner A beigetragen zu haben, daß er eine Bäckereimaschine 'Multimat K' in Kenntnis des zumindest zur Sicherung einiger Raten in einem S 5.000,-- übersteigenden Betrag noch aufrechten Eigentumsvorbehaltes der Firma C & D AG von Werner A kaufte.

Er hat hiedurch das Vergehen der Veruntreuung als Beteiligter nach §§ 12, 133 Abs. 1, Abs. 2, 1. Fall StGB begangen und wird hiefür nach dem 1. Strafsatz des § 133 Abs. 2 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von sieben Monaten verurteilt.

Gemäß § 43 Abs. 1 StGB wird die verhängte Freiheitsstrafe unter Bestimmung einer Probezeit von einem Jahr bedingt nachgesehen. Der Ausspruch über die Kostenersatzpflicht wird aus dem Ersturteil übernommen.

Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde verworfen. Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 12. Mai 1945 geborene Geschäftsführer Heinz B des Verbrechens der Veruntreuung als Beteiligter nach §§ 12, 133 Abs. 1 und 2 (zweiter Fall) StGB, schuldig erkannt, weil er am 18.11.1975 die dem Werner A von der Fa. C & D AG unter Eigentumsvorbehalt gelieferte und daher anvertraute Bäckereimaschine Multimat K in einem S 100.000 übersteigenden Wert von diesem in Kenntnis des Eigentumsvorbehaltes vor vollständiger Bezahlung des Kaufpreises kaufte und an andere Personen weiterverkaufte.

Diesen Schuldspruch bekämpft der Angeklagte mit einer auf die Z 5, 9 lit. a und 10 des § 281 Abs. 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde.

In der auf den erstbezeichneten Nichtigkeitsgrund gestützten Mängelrüge bezeichnet er das angefochtene Urteil als unvollständig begründet, weil es einen entscheidungswesentlichen Widerspruch zwischen den Angaben des Erstangeklagten A und denen des Zeugen Ingo E nicht erörtere. Der Erstangeklagte habe nämlich im Gegensatz zur Aussage des Zeugen dargetan, daß die gegenständliche Maschine schon einige Zeit vor der 'Semmelstraße' (deren Bestandteil sie bildet) angekauft wurde, woraus sich ergeben hätte können, daß allenfalls diese Maschine bereits abgezahlt und in das freie Eigentum des Erstangeklagten übergegangen sei.

Der Auffassung des Beschwerdeführers zuwider stellt aber der Zeitpunkt der unbestritten unter Eigentumsvorbehalt erfolgten Lieferung der Kopfmaschine Multimat K keine Tatsache von entscheidungswesentlicher Bedeutung dar. Ob diese Maschine mit den übrigen Bestandteilen der Semmelstraße gemeinsam oder (wie auch aus dem Bestellschein Beilage a zu ON 15 hervorgeht) selbständig und einige Zeit vor diesen geliefert wurde, hat auf die Frage der Schuld bzw. der rechtlichen Beurteilung der Tat keinen Einfluß. Sie war jedenfalls zur Tatzeit, wie das Erstgericht in Übereinstimmung mit den Ergebnissen des Beweisverfahrens und insbesondere den Angaben des Angeklagten Werner A (S 124) sowie der Zeugin Annemarie A (S 146) ausdrücklich feststellte, noch nicht ausbezahlt und daher keineswegs in das freie Eigentum des Erstangeklagten übergegangen, sondern diesem nach wie vor von der Lieferfirma anvertraut (vgl. auch S 113 in Sammelmappe der Kridafragebögen).

Soweit der Beschwerdeführer in weiterer Ausführung der Mängelrüge das Urteil als undeutlich rügt, weil es nicht erkennen lasse, ob er nach Annahme des Gerichtes diese Maschine mit dem Vorsatz angekauft habe, sich unrechtmäßig zu bereichern, ist ihm entgegenzuhalten, daß der gefällte Schuldspruch Bereicherungsvorsatz beim Beschwerdeführer gar nicht voraussetzt, weil es zur Annahme eines sonstigen Tabeitrages im Sinne der dritten Alternative des § 12 StGB bereits genügt, daß der Täter vorsätzlich zur Ausführung der Tat eines anderen beiträgt, die das in Frage kommende Tatbild in objektiver und subjektiver Beziehung verwirklicht; im vorliegenden Fall genügt es daher, wenn der unmittelbare Täter (Werner A) mit Bereicherungsvorsatz handelte; daß er dies nach den Urteilsfeststellungen getan hat, bestreitet auch der Beschwerdeführer nicht. Im übrigen hat das Erstgericht ausdrücklich und unmißverständlich festgestellt, daß der Beschwerdeführer die von ihm vertretene Firma F G & B, deren geschäftsführender Gesellschafter er ist, durch Abdeckung ihrer sonst im Konkurs über das Vermögen des Erstangeklagten uneinbringlichen Forderung gegen diesen bereicherte, somit also selbst ebenfalls mit Bereicherungsvorsatz handelte.

Es liegt daher auch der in Ausführung der Rechtsrüge des § 281 Abs. 1 Z 9 lit. a StPO behauptete Mangel von den Schuldspruch deckenden Feststellungen über den Bereicherungsvorsatz des Beschwerdeführers nicht vor. Daß der von diesem vertretenen Firma eine Forderung gegen den Erstangeklagten zustand, ist unbestritten, hat aber für das Unrecht einer Bereicherung zum Nachteil der Fa. C & D AG nichts zu besagen. Die Befriedigung einer Forderung gegen den Verwahrer einer Sache durch deren Verkauf zum Nachteil des Treugebers ist - für jedermann leicht erkennbar - Unrecht. Einen aus dem Verkennen dieser klaren Rechtslage entspringenden Mangel an Unrechtsbewußtsein im Sinne des § 9 StGB hat der Beschwerdeführer demgemäß auch niemals behauptet; ein solcher könnte ihn auch nicht entlasten, da er jedenfalls vorwerfbar wäre (§ 9 Abs. 2 StGB).

In seiner weiteren und insoweit berechtigten, auf § 281 Abs. 1 Z 10 StPO gestützten Rechtsrüge wendet sich der Beschwerdeführer gegen die Qualifikation seiner Tat nach dem zweiten Strafsatz des § 133 Abs. 2 StGB, weil nicht festgestellt sei, ob auch der unberichtigt aushaftende Kaufpreisrest, für den die veruntreute Sache haftete, die Wertgrenze von S 100.000 übersteige.

Dem Beschwerdeführer ist zuzugeben, daß der strafrechtlich relevante Wert des veruntreuten Gutes bei Verkauf von unter Eigentumsvorbehalt stehenden Sachen alternativ von zwei Höchstgrenzen bestimmt wird, nämlich einerseits dem Verkehrswert der Sache, andererseits dem noch aushaftenden Kaufpreisrest. Dem Täter kann jeweils nur der niedrigere dieser beiden Beträge angelastet werden (Leukauf-Steininger2 RN 28 zu § 133 StGB). Es trifft auch zu, daß das Erstgericht keine ausdrückliche Feststellung über die Höhe des noch offenen Kaufpreisrestes getroffen hat.

Dieser Kaufpreisrest lag zwar nach dem Akteninhalt (vgl. S 113 in der Sammelmappe der Kridafragebögen) objektiv ebenfalls über S 100.000, weil er S 213.746

betrug, welchen Umstand (wenn auch mit einem etwas abweichenden Betrag) die Staatsanwaltschaft in der Begründung ihrer Anklageschrift (S 107) erwähnt. Daß die Höhe dieses Betrages aber dem Beschwerdeführer bekannt und eine Schädigung des Vorbehaltseigentümers in diesem Umfang daher von seinem Vorsatz umfaßt war, wurde vom Erstgericht nicht festgestellt und hätte - anders als beim Erstangeklagten, an dessen Kenntnis des von ihm selbst dem Vorbehaltseigentümer geschuldeten Betrages zu zweifeln kein Anlaß besteht - nach Lage des Falles auch nicht festgestellt werden können, zumal es selbst als erwiesen annahm (S 161), daß über die Höhe des noch offenen Kaufpreisrestes nicht gesprochen wurde, und nach dem Akteninhalt immer nur die Rede von 'einigen offenen Raten' war (Beschwerdeführer als Zeuge S 20; Angeklagter A S 123). Es war daher der Nichtigkeitsbeschwerde teilweise Folge zu geben und das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, in der Unterstellung der Tat des Heinz B unter § 133 Abs. 2 StGB und demgemäß auch im Strafausspruch aufzuheben und unter Neufassung des Schuldspruchs des Genannten gemäß § 288 Abs. 2 Z 3 StPO in der Sache selbst spruchgemäß zu erkennen:

Bei Neubemessung der Strafe nach dem 1. Strafsatz des § 133 Abs. 2 StGB ist der Oberste Gerichtshof von den vom Erstgericht im wesentlichen zutreffend angeführten Strafzumessungsgründen ausgegangen.

Eine Freiheitsstrafe in der Dauer von sieben Monaten entspricht dem Schuld- und Unrechtsgehalt der Tat. Die Freiheitsstrafe war - wie bereits vom Erstgericht - für eine Probezeit in der Dauer von einem Jahr nachzusehen.

Im Hinblick auf die Höhe der verhängten Freiheitsstrafe konnte dem Begehren des Berufungswerbers auf Verhängung einer Geldstrafe unter Anwendung des § 37

StGB und deren bedingter Nachsicht nicht nähergetreten werden. Die Kostenentscheidung beruht in der bezogenen Gesetzesstelle.