TE OGH 1980/11/4 4Ob599/79

SZ 53/140

Das Erfordernis der Genehmigung eines Rechtsgeschäftes nach § 3 Abs. 1 des Außenhandelsgesetzes 1968 ist vom Gericht auch ohne ausdrückliche Einwendung der Parteien wahrzunehmen

Besteht die (aufschiebende) Bedingung eines Rechtsgeschäftes in der Erteilung einer behördlichen Genehmigung, dann genügt es zur Herbeiführung der Erfüllungsfiktion im Sinne des Spruches 234 nicht, daß der zur Einholung der Genehmigung Verpflichtete die Antragstellung ohne zureichenden Grund unterläßt; um eine gegen Treu und Glauben verstoßende Vereitelung des Eintrittes der Bedingung annehmen zu können, muß vielmehr auch feststehen, daß die Genehmigung bei rechtzeitiger Antragstellung tatsächlich erteilt worden wäre

OGH 4. November 1980, 4 Ob 599/79 (OLG Graz 1 R 123/79; LGZ Graz 19 Cg 272/77)

Zur Abwicklung der Grazer Messekompensationsabkommen mit Jugoslawien anläßlich der Grazer Messen schließt die Handelskammer Steiermark mit den Wirtschaftskammern der jugoslawischen Republiken Slowenien und Kroatien, in manchen Fällen auch mit Bosnien-Herzegowina, Messeabkommen ab. Alle Geschäfte im Rahmen dieser Messeabkommen sind bewilligungspflichtig. Bei einer Einfuhr von Waren nach Österreich im Rahmen eines Messeabkommens ist nach dem kommerziellen Abschluß des Geschäftes vom österreichischen Importeur ein Einfuhrantrag bei der Handelskammer Steiermark, Wirtschaftspolitische Abteilung, einzubringen. Nach Überprüfung, ob das betreffende Geschäft bei der zuständigen jugoslawischen Wirtschaftskammer registriert und von dieser gemeldet wurde und ob der beantragte Import im Abkommen kontingentmäßig Deckung findet, wird der Antrag an die Dienststelle für Angelegenheiten des Außenhandels beim Amt der Steiermärkischen Landesregierung weitergeleitet, von ihr genehmigt und dem antragstellenden Importeur zugesendet. Falls eine Meldung der jugoslawischen Wirtschaftskammer noch nicht vorliegt, wird der Importeur davon von der Handelskammer Steiermark verständigt; er kann seinen Geschäftsfreund auf diesen Umstand aufmerksam machen. Enthält die dem Antrag beigeschlossene jugoslawische Proforma-Faktura bereits einen Sichtvermerk der zuständigen jugoslawischen Wirtschaftskammer, dann wird der Antrag jedenfalls registriert und zur Bewilligung weitergeleitet.

Finanziell werden die Grazer Messeabkommen über ein bei der C-Bank, Filiale Graz, errichtetes Schilling-Messekompensationskonto abgewickelt. Mit der Ausstellung der Aus- und Einfuhrbewilligungen ist die schon genannte Dienststelle für Angelegenheiten des Außenhandels betraut. Die im Abkommen vereinbarten Exporte und Importe sind aus Warenlisten zu ersehen, die auf Verlangen von der Handelskammer Steiermark bezogen werden können.

Die beklagte GesmbH mit dem Sitz in Graz ist von einer Reihe jugoslawischer Firmen zur Abwicklung der Messegeschäfte in organisatorischer und bankmäßiger Hinsicht gegrundet worden. Theoretisch könnte jede konzessionierte Export- oder Importfirma solche Geschäfte durchführen; praktisch sind aber in der Steiermark nur zwei Firmen - darunter die Beklagte - mit den einschlägigen Problemen vertraut. Die Aufgabe der Beklagten besteht dabei darin, jugoslawische Exporte nach Österreich mit österreichischen Exporten nach Jugoslawien zu koordinieren, durchzurechnen und abzuwickeln; die gleiche Funktion hat in Jugoslawien die Klägerin zu erfüllen. Export- und Importgeschäfte zwischen Jugoslawien und Österreich werden an sich von Unternehmen in Österreich und in Jugoslawien direkt abgeschlossen; in der Praxis hat sich aber die Übung entwickelt, in beiden Ländern sogenannte "Drehscheiben" einzuschalten. Diese sehen die Waren, die aus- oder eingeführt werden sollen, mitunter gar nicht; ihre Aufgabe ist es, die Abwicklung der Geschäfte im Rahmen der Messeabkommen leichter zu übersehen, zu kontrollieren und durchzuführen. Eine derartige "Drehscheibe" ist in Jugoslawien die Klägerin, ein Export-Import-Unternehmen mit dem Sitz in Slowenien, in Österreich die Beklagte.

Anfang Jänner 1976 fand in Laibach ein Gespräch zwischen der Klägerin, vertreten durch ihren Direktor Drago V, der Beklagten, vertreten durch Franz B, und der Firma H, vertreten durch Matthias S, statt. Dabei wurden die allgemeinen Grundmerkmale eines Exportgeschäftes von Jugoslawien nach Österreich besprochen, mit welchem die Firma H Wacholderbeeren aus Jugoslawien beziehen sollte. Qualität und Preis der Ware wurden im wesentlichen festgelegt; die Klägerin erklärte sich bereit, Wacholderbeeren in Jugoslawien zu beschaffen.

Das Ergebnis dieser Besprechung in Laibach war ein Fernschreiben der Beklagten an die Klägerin vom 8. Jänner 1976 mit der dringenden Bitte um ein Angebot über 150 t Wacholderbeeren. Daraufhin bot die Klägerin der Beklagten - wieder mit Fernschreiben - am 12. Jänner 1976 "100 Tonnen Wacholderbeeren mit Preis öS 17,- per kg franko Grenze in Messeabkommen" an. In ihrem Antwort-Fernschreiben vom 15. Jänner 1976 bestätigte die Beklagte "den Einkauf für 100 Tonnen Wacholderbeeren zum Preis von öS 17,- per kg, franko Grenze, Bezahlung im Messeabkommen, unter der Bedingung, daß die Ware qualitätsmäßig entspricht".

Am selben Tag, also gleichfalls am 15. Jänner 1976, bestätigte die Klägerin ihrer Lieferantin, der Firma Z in Pozega (Serbien), den Ankauf von 100 t Wacholderbeeren, zweimal gesiebt, zum Preis von 19 Dinar "franko Jugo- Grenze", unter der Bedingung, daß die Ware qualitativ entspreche; die restlichen Bedingungen sollten beim Abschluß des Vertrages bzw. Übernahme der Ware besprochen, der Zeitpunkt dieser Übernahme gesondert bekanntgegeben werden.

Mit Fernschreiben vom 19. Jänner 1976 bestätigte die Beklagte der Klägerin neuerlich den Ankauf von 100 t Wacholderbeeren "zu den angegebenen Bedingungen"; die Ware werde von den Beklagten "mit dem Käufer" am 30. Jänner 1976 "qualitativ übernommen", und zwar an dem von der Klägerin bestimmten Ort.

Tatsächlich erfolgte dann die Übernahme der 100 t Wacholderbeeren am 3. Feber 1976 bei der Firma Z in Pozega. Dabei waren ein Vertreter der Firma Z "als Verkäufer", ein Angestellter der Klägerin "als Exporteur" und zwei Vertreter der Firma H "als direkter Käufer" anwesend; für die Beklagte war niemand erschienen.

Nach dem Inhalt des Übernahmsprotokolls wurde die gesamte Menge von 100 t "fructus Juniperi" (Wacholderbeeren) von den Vertretern des "Exporteurs" - also der Klägerin - und des "Käufers" - also der Firma H - an Ort und Stelle geprüft und dabei festgestellt, daß "die Qualität vollständig entspricht". Etwa 21 t waren bereits selektioniert und zur Übergabe bereitgestellt; die restlichen rund 80 t "Originalware" mußten noch durchsortiert werden. Als Liefertermin war "Ende Feber 1976" vorgesehen.

Gleichfalls am 3. Feber 1976 kaufte die Klägerin von der Firma Z die 100 t Wacholderbeeren "nach dem heute genommenen Protokoll und Muster" um 19 Dinar pro Kilogramm, franko jugoslawische Grenze, "Zahlung gesichert vor dem Aufladen (dokumentiertes Akkreditiv oder Scheck oder andere Garantie)" von seiten der Klägerin.

Mit Fernschreiben vom 6. Feber 1976 teilte die Klägerin der Beklagten mit, daß sie mit Matthias S die Qualitätsübernahme des Wacholders in Pozega durchgeführt habe und die Ware dem "Käufer" der Beklagten entspreche. Diese werde daher gebeten, so rasch wie möglich einen Vertrag abzuschließen und die Zahlung im voraus sicherzustellen. Die Ware werde "im Messearrangement, Graz - Herbst" exportiert.

Hierauf wurde mit Schlußbrief vom 13. Feber 1976 zwischen der Beklagten als Verkäuferin und der Firma H als Käuferin ein Kaufvertrag über 100 t Wacholderbeeren zum Preis von 18 S, franko jugoslawisch-österreichische Grenze, unverzollt und unversteuert, Qualität "wie besichtigt und laut Muster", qualitative Übernahme "laut Muster und wie besichtigt", abgeschlossen. Die Ware sollte "in Teilsendungen per Waggon bis Ende März 1976" geliefert werden; die Zahlungsbedingungen lauteten: "Akkreditiv unwiderruflich, bestätigt, kostenlos für Y (Beklagte), teilbar zu eröffnen bei der C-Bank Graz bis zum 24. Feber 1976; Dokumente: Frachtbriefdoppel oder Speditionsbescheinigung, Ursprungszeugnis, Fakturen 3fach."

In der Folge stellte sich heraus, daß die Firma H weder ein Akkreditiv eröffnet hatte noch Barzahlung zu leisten bereit war. Die 100 t Wacholderbeeren blieben daher vorerst bei der Firma Z in Pozega liegen. Diese drängte die Klägerin als rechtsgültige Käuferin, für einen baldigen Abtransport der Wacholderbeeren Sorge zu tragen; die Klägerin ihrerseits drängte die Beklagte, sie möge dafür sorgen, daß die Ware von der Firma H bald abgeholt werde. Da die Ware nicht entsprechend eingelagert war und sich überdies noch das Frühjahrs-Tauwetter näherte, bestand die Gefahr, daß die Wacholderbeeren verderben könnten. Als Direktor Drago V von der Klägerin deshalb Kontakt mit der Beklagten und mit der Firma H aufnahm, stellte sich im April 1976 heraus, daß die Firma H gar nicht in der Lage war, die ursprünglich vorgesehene Menge von Wacholderbeeren zu kaufen.

Noch am 30. März 1976 hatte der Geschäftsführer der Beklagten, Dr. Kurt R, gegenüber der Klägerin seiner Meinung Ausdruck verliehen, daß die Angelegenheit der Wacholderbeeren die bisherige gute Zusammenarbeit der Parteien nicht beeinträchtigen werde, da "Vertragseinhaltung oder -nichteinhaltung bei solchen Geschäften vorkommen" könnten. Wörtlich heißt es dann in diesem Fernschreiben weiter: "Sie wissen, daß Ihre Verträge mit uns und unsere Verträge mit der Firma H rechtlich vollkommen in Ordnung sind und daher auch ausklagbar sind. Alle Schadensansprüche, die Sie aus diesem Titel uns anlasten, werden wir wieder von unserem Käufer rückholen."

Überdies war Dr. Kurt R der Ansicht, daß unter Bedachtnahme auf die ordnungsgemäße Übernahme der Ware am 3. Feber 1976 ein Verkauf der Wacholderbeeren unter Umständen auch an andere Käufer als an die Firma H möglich sein werde.

Als bis zum 20. April 1976 eine Disposition über die nach wie vor bei der Firma Z in Pozega liegenden Wacholderbeeren wegen der mangelnden Bonität der Firma H nicht möglich war, wandte sich der damalige Direktor der Klägerin Drago V an den zufällig in Murska Sobota anwesenden Salzburger Kaufmann Anton W mit der Bitte, ihm "aus der Patsche zu helfen". Er erklärte ihm, daß die Klägerin bei einer serbischen Firma 100 t Wacholderbeeren gekauft, jetzt aber Probleme mit dem österreichischen Abnehmer habe; in diesem Zusammenhang nannte er den Namen Matthias S von der Firma H. Drago V und Anton W fuhren sodann gemeinsam nach Graz, wo wiederum von 100 t Wacholderbeeren gesprochen wurde, die unter allen Umständen so rasch wie möglich aus Pozega weggeschafft werden müßten, weil die Serben der Klägerin schon ein Ultimatum gestellt hätten. Hierauf kam es am 20. April 1976 zwischen Drago V als Vertreter der Klägerin, Dr. Kurt R als Vertreter der Beklagten sowie Anton W zu nachstehender Vereinbarung:

"1. Die Firma W übernimmt aus dem Lager Pozega von unserem 100- Tonnen-Lager 20 Tonnen Wacholderbeeren, wie von Herrn W persönlich besichtigt, zum Preis von S 15.50 per kg, franko jugoslawischösterreichische Grenze. Die Endabnahmebesichtigung erfolgt durch Herrn W persönlich.

2. Die Firmen Y und A (Klägerin) werden gemeinsam weitere 60 Tonnen der gleichen Ware auf ein Konsignationslager in Schwebheim bei der Firma K legen ......

3. Die Firma W verpflichtet sich, im Rahmen eines ordentlichen Kaufmannes für den Verkauf dieser Ware Sorge zu tragen, wobei uns Herr W bis zum Abverkauf der Ware laufend von dem Marktpreis berichten wird. Außerdem wird uns Herr W vor dem Abverkauf den jeweiligen Preis durchgeben und bedarf es der Zustimmung der obigen beiden Firmen ...."

Die von Anton W selbst übernommenen 20 t Wacholderbeeren gingen mit LKW am 27. April 1976 im Auftrag und zunächst auch auf Kosten der Firma Z in Pozega zu Anton W nach Salzburg; sie wurden hierauf hinsichtlich Ware und Transport von der Firma Z an die Klägerin fakturiert. Weitere 60 t Wacholderbeeren gingen zwischen dem 12. und dem 30 Mai 1976 in Auftrag und zunächst auch auf Kosten der Firma Z in das Konsignationslager der Firma K in Schwebheim; auch hier wurden Ware und Transport von der Firma Z an die Klägerin fakturiert. Ein Versuch der Klägerin, den Kaufvertrag mit der Firma Z über die restlichen 20 t Wacholderbeeren wegen angeblicher Qualitätsmängel zu stornieren, mißlang.

Die von Anton W übernommenen 20 t Wacholderbeeren wurden von der Beklagten dem Anton W am 1. Juni 1976 mit 310 000 S (nämlich S 15.50 pro Kilogramm) fakturiert und in weiterer Folge von ihm auch bezahlt. Mit Schreiben vom 30. April 1977 richtete Anton W unter Bezugnahme auf einen Reklamationsbrief vom 28. April 1977 an die Beklagte das Ersuchen, die von ihm überwiesenen 310 000 S für die reklamierten Wacholderbeeren bei ihrer nächsten Rechnung in Abzug zu bringen. Die Beklagte erklärte sich daraufhin am 11. April 1978 zur Rückzahlung von 9000 S bereit und ersuchte, die restlichen 301 000 S mit der Klägerin zu verrechnen, weil sie diesen Betrag schon am 29. November 1976 an die Klägerin gezahlt habe.

Schon mit den Fakturen vom 29. April 1976, 5. Mai 1976 und 12. Mai 1976 hatte die Klägerin der Beklagten für insgesamt "60 Tonnen Wacholderbeeren - trocken, Preis pro kg S 15.05", den Betrag von zusammen 901 500 S in Rechnung gestellt. Jede dieser drei Fakturen trug den Vermerk "Zahlbar in MesseabkommenÜ".

Die Klägerin verlangt von der Beklagten 901 500 S samt Anhang. Sie habe der Beklagten Anfang 1976 im Rahmen eines "Grazer Messeabkommens" 100 t Wacholderbeeren zum Preis von 17 S pro Kilogramm verkauft und davon insgesamt 80 t in vier Teillieferungen zu je 20 t geliefert. Die Beklagte habe zwar alle Lieferungen unbeanstandet angenommen, aber nur die ersten 20 t bezahlt. Der restliche Kaufpreis in der Höhe des eingeklagten Betrages sei noch offen.

Demgegenüber behauptet die Beklagte, daß sie an diesem Geschäft nur als "Vertrauensabwicklungsstelle" für den Warenverkehr zwischen Österreich und Jugoslawien mitgewirkt habe, also in Wahrheit nur Vermittlerin gewesen sei. Tatsächliche "Endkäuferin" sei die Firma H in M (Österreich) gewesen; diese habe bei Übernahme der Wacholderbeeren festgestellt, daß es sich um minderwertige, praktisch unverkäufliche Ware handelte. Im April 1976 sei deshalb vereinbart worden, daß die Salzburger Firma W 20 t Wacholderbeeren um 15.50 S pro Kilogramm selbst übernehmen, die restlichen 60 t aber in ein Konsignationslager bei der Firma K in Schwebheim (Bundesrepublik Deutschland) bringen und dort verkaufen solle. Die von der Firma W selbst übernommenen 20 t seien schließlich von der Beklagten bezahlt worden.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab.

Zwischen den Parteien sei durch das Anbot der Klägerin vom 12. Jänner 1976 und die Annahmeerklärung der Beklagten vom 15. Jänner 1976 Einigung über Ware und Preis und damit ein Kaufvertrag zustande gekommen. Die Rechtswirksamkeit dieses Vertrages sei von zwei Bedingungen abhängig gemacht worden: Einerseits sollte die Ware qualitätsmäßig entsprechen, anderseits sollte die Ausfuhr aus Jugoslawien und die Einfuhr nach Österreich im Rahmen des sogenannten Messeabkommens erfolgen. Nur die erstgenannte Bedingung sei durch die unbeanstandete Übernahme der Ware am 3. Feber 1976 - bei welcher die Firma H als Bevollmächtigte der Beklagten aufgetreten sei - erfüllt worden, nicht aber auch die zweite Bedingung: Das gegenständliche, nach dem übereinstimmenden Willen der Vertragspartner im Rahmen des Messeabkommens abzuwickelnde Importgeschäft sei nicht, wie in diesem Abkommen vorgesehen, von der Außenhandelsdienststelle beim Amt der Steiermärkischen Landesregierung genehmigt worden; der Kaufvertrag über die 100 t Wacholderbeeren sei daher nicht rechtsgültig, die Fakturierung an die Beklagte - sollte sie auf Grund des Vertragsabschlusses vom Jänner 1976 erfolgt sein - demnach unrechtmäßig. Aus der Vereinbarung vom 20. April 1976 könne aber die Beklagte schon deshalb nicht zur Zahlung herangezogen werden, weil die Parteien dort nicht als gegenseitig verpflichtete Vertragspartner aufschienen. Ob die Beklagte bei der Auswahl des Käufers der Wacholderbeeren - also der Firma H - vielleicht nicht die notwendige Vorsicht angewendet habe, sei hier ebensowenig von Bedeutung wie die Frage eines möglicherweise voreiligen Ankaufes der Wacholderbeeren durch die Klägerin; allfällige Schadenersatzansprüche hätten im Rahmen dieses Rechtsstreites, in welchem sich die Klägerin ausschließlich auf den mit der Beklagten abgeschlossenen Kaufvertrag stütze, außer Betracht zu bleiben.

Infolge Berufung der Klägerin hob das Berufungsgericht das erstgerichtliche Urteil auf und verwies die Rechtssache zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück; gleichzeitig sprach es aus, daß das Verfahren in erster Instanz erst nach Rechtskraft dieses Beschlusses fortzusetzen sei. Dem Erstgericht sei darin zu folgen, daß der gegenständliche Kaufvertrag zwischen den Parteien zustande gekommen und die übernommene Ware hinsichtlich ihrer Qualität als von der Beklagten genehmigt anzusehen ist. Der Vertrag sei unter der aufschiebenden Bedingung seiner Genehmigung durch die nach dem Messeabkommen und dem Außenhandelsgesetz 1968 zuständige Stelle abgeschlossen worden. Vor dem Eintritt dieser Bedingung bestehe kein Erfüllungsanspruch; jeder Vertragspartner sei verpflichtet, während des Schwebezustandes alles Notwendige vorzukehren, um beim Eintritt der Bedingung erfüllen zu können, und alles zu unterlassen, was diese Erfüllung hindern könnte. Nach herrschender Rechtsprechung gelte eine Bedingung dann als eingetreten, wenn ihr Eintritt von einer Partei, welcher er zum Nachteil gereichen würde, wider Treu und Glauben verhindert wird. Feststellungen in der Richtung, ob der Beklagten hier ein solcher Verstoß anzulasten ist, fehlten; auch könne derzeit noch nicht beurteilt werden, ob im Fall einer entsprechenden Antragstellung der Beklagten um Genehmigung des Kaufvertrages im Rahmen des Messeabkommens diese Genehmigung erteilt worden wäre. Sollte die Beklagte die Antragstellung grundlos unterlassen haben, wäre ihr ein Verstoß gegen Treu und Glauben mit allen rechtlichen Konsequenzen vorzuwerfen. Da die Klägerin alle anspruchsbegrundenden Tatsachen und damit auch die allenfalls notwendige Genehmigung des Geschäftes zu behaupten und zu beweisen habe, könne der Beklagten das Unterlassen einer entsprechenden Einwendung nicht zum Nachteil gereichen. Anderseits dürfe aber auch der Erstrichter rechtliche Gesichtspunkte, die von keiner Partei vorgebracht wurden, nur nach vorheriger Erörterung mit den Parteien seiner Entscheidung zugrunde legen; er dürfe die Parteien nicht mit einer Rechtsansicht überraschen, die sie selbst nicht beachtet hätten. Die Frage der Notwendigkeit einer Genehmigung des gegenständlichen Geschäftes sei in erster Instanz nie erörtert worden; ob und unter welchen Voraussetzungen mit einer derartigen Genehmigung zu rechnen gewesen wäre, könne mangels entsprechender Tatsachengrundlagen derzeit nicht gesagt werden, stehe doch nicht einmal fest, ob die erforderliche Genehmigung nicht ohnehin schon erteilt worden ist. Die dem Erstrichter in diesen Belangen zur Last fallende Verletzung seiner Anleitungspflicht müsse zur Aufhebung des Ersturteils führen.

Der Oberste Gerichtshof gab den Rekursen beider Parteien gegen den Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes nicht Folge.

Aus der Begründung:

Das Berufungsgericht ist bei der Beurteilung des festgestellten Sachverhaltes mit Recht von den Bestimmungen des Außenhandelsgesetzes 1968, BGBl. 314, ausgegangen. Gemäß § 3 Abs. 1 dieses Gesetzes sind u. a. Rechtsgeschäfte, welche den Austausch von Waren gegeneinander zum Gegenstand haben, nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes bewilligungspflichtig; solche Rechtsgeschäfte gelten gemäß § 2 Abs. 1 leg. cit. kraft Gesetzes als unter der aufschiebenden Bedingung geschlossen, daß die Bewilligung erteilt wird. Ein bedingtes Rechtsgeschäft dieser Art bindet nach ständiger Rechtsprechung (SZ 2/28; SZ 28/204; SZ 42/21; SZ 44/19; SZ 44/87 u. v. a.) die Parteien so lange, als ihm nicht von der zuständigen Behörde die Genehmigung versagt wird; der bedingt Verpflichtete muß während des Schwebezustandes alles tun und vorkehren, was notwendig ist, um beim Eintritt der Bedingung erfüllen zu können, und alles unterlassen, was die Erfüllung hindern würde (SZ 42/21; SZ 43/171; JBl. 1974, 525; JBl. 1975, 652 u. a.; ebenso Gschnitzer in Klang[2] IV, 321). Da aber dessenungeachtet die Rechtswirkungen des bedingten Rechtsgeschäftes erst mit der Verwirklichung der Bedingung eintreten (§ 696 Satz 3, § 897 ABGB), können Erfüllungshandlungen, die - wie insbesondere der Anspruch auf Kaufpreiszahlung - zur Beendigung des Schwebezustandes an sich nicht erforderlich sind, vor diesem Zeitpunkt nicht verlangt werden (so mit ausführlicher Begründung EvBl. 1979/187 mit weiteren Hinweisen; im gleichen Sinne EvBl. 1979/184; 4 Ob 535, 536/78; 1 Ob 32/79).

Dem Berufungsgericht ist ferner auch darin zu folgen, daß das Erfordernis der Genehmigung eines Rechtsgeschäftes nach dem Außenhandelsgesetz von den Gerichten auch ohne ausdrückliche Einwendung wahrzunehmen ist. Da den in diesem Gesetz normierten Beschränkungen der - grundsätzlich anerkannten (§ 1 leg. cit.) - Außenhandelsfreiheit wirtschafts- und handelspolitische Überlegungen zugrunde liegen (s. dazu die Erläuternden Bemerkungen zu § 1 AußHG 1968, 813 BlgNR, XI. GP, abgedruckt bei Reichenfelser - Stierle, AußHG, 5 § 1 Anm. 5), die Genehmigungspflicht also ausschließlich zur Wahrung gesamtwirtschaftlicher und damit öffentlicher Interessen vorgesehen ist, kann es den vertragschließenden Parteien nicht freistehen, durch Unterlassen entsprechenden Vorbringens ein an sich genehmigungspflichtiges Rechtsgeschäft gewissermaßen "außer Streit zu stellen" und damit die zwingenden Vorschriften des Außenhandelsgesetzes zu umgehen. Auf die Bestimmungen dieses Gesetzes ist vielmehr - ebenso wie etwa auf die Beschränkungen des freien Zahlungsverkehrs durch das Devisengesetz (EvBl. 1974/211; EvBl. 1975/105; EvBl. 1976/101 u. a., zuletzt etwa 1 Ob 544/78; 7 Ob 508/78) - auch ohne entsprechendes Vorbringen der Parteien von Amts wegen Bedacht zu nehmen.

Daß der Kaufvertrag, dessen Erfüllung die Klägerin hier von der Beklagten verlangt, als Kompensations-(= Tausch-) Geschäft im Sinne des § 3 Abs. 1 AußHG ohne Rücksicht auf die seinen Gegenstand bildenden Waren (vgl. dazu den Erlaß des BMF vom 2. Jänner 1957, Zl. 181 305-13/1956, abgedruckt bei Reichenfelser - Stierle a. a. O., 9 in Anm. 4 zu § 3) einer Genehmigung nach diesem Bundesgesetz bedurfte, ist bisher von keiner Seite bezweifelt worden (so auch ausdrücklich das als Beilage im Verfahren vorgelegte Merkblatt der Kammer der gewerblichen Wirtschaft für Steiermark). Ebenso unbestritten ist nach der Aktenlage, daß die Beklagte - von ihrer Rechtsansicht ausgehend, daß dieses Geschäft infolge Verhaltens der Firma H "nicht zu effektuieren" sei -, um eine solche Genehmigung gar nicht angesucht hat. Wenn das Berufungsgericht dennoch unter Bedachtnahme auf den Grundsatz, daß die Parteien nicht mit einer Rechtsansicht überrascht werden dürfen, auf die sie sich bisher nicht berufen haben, dem Erstgericht eine entsprechende Erörterung auch dieser beiden Fragen aufgetragen hat, dann kann der OGH als bloße Rechtsinstanz einem solchen Ergänzungsauftrag nicht entgegentreten.

Was aber die vom Berufungsgericht gleichfalls aufgegriffene Frage einer allfälligen Fiktion des Bedingungseintrittes im Sinne des Spruches 234 (NowakNF 1548 = GlUNF 6838) und der ihm folgenden Judikatur (insbesondere SZ 38/208; JBl. 1973, 470 u. v. a.) anlangt, so bedarf die dem Erstgericht im angefochtenen Aufhebungsbeschluß dazu überbundene Rechtsansicht der zweiten Instanz einer Korrektur. Richtig ist, daß nach der angeführten Rechtsprechung eine Bedingung dann als eingetreten gilt, wenn ihr Eintritt von jener Partei, zu deren Nachteil er gereichen würde, wider Treu und Glauben verhindert wird. Besteht aber die (aufschiebende) Bedingung eines Rechtsgeschäftes, wie hier, im Erfordernis einer behördlichen Genehmigung, dann genügt es entgegen der Meinung des angefochtenen Beschlusses zur Herbeiführung dieser Erfüllungsfiktion nicht, daß der zur Einholung der Genehmigung Verpflichtete eine solche Antragstellung ohne zureichenden Grund unterläßt; um eine gegen Treu und Glauben verstoßende Vereitelung des Eintritte s der Bedingung annehmen zu können, muß vielmehr - wie das Berufungsgericht an anderer Stelle der Begründung seiner Entscheidung selbst ausführt - überdies feststehen, daß die erforderliche Genehmigung im Fall einer solchen Antragstellung auch tatsächlich erteilt worden wäre. Andernfalls bestunde die Möglichkeit, die zwingenden Vorschriften des Außenhandelsgesetzes durch die als Folge der unterlassenen Antragstellung anzunehmende Fiktion der Erteilung der Genehmigung zu umgehen. Sache der Klägerin - deren Erfüllungsanspruch den Eintritt der aufschiebenden Bedingung nach § 2 Abs. 1, § 3 Abs. 1 AußHG voraussetzt - wäre es daher, nicht nur ein gegen Treu und Glauben verstoßendes Unterlassen der erforderlichen Antragstellung durch die Beklagte, sondern überdies nachzuweisen, daß bei rechtzeitiger Einbringung eines derartigen Antrages das gegenständliche Rechtsgeschäft von der hiefür zuständigen Dienststelle für Angelegenheiten des Außenhandels beim Amt der Steiermärkischen Landesregierung (s. dazu § 7 Abs. 1 lit. a AußHG sowie die Erläuternden Bemerkungen zu dieser Gesetzesstelle, abgedruckt bei Reichenfelser - Stierle a. a. O., 52 in Anm. 1 zu § 7) auch tatsächlich erteilt worden wäre. Nur in diesem Fall könnte im Sinne der angeführten Rechtsprechung der Eintritt der aufschiebenden Bedingung nach § 2 Abs. 1 AußHG fingiert werden.