TE OGH 1980/11/5 6Ob674/80

SZ 53/144

Zur Ausfolgung eines im Inland befindlichen, beweglichen Nachlasses eines Ausländers bedarf es eines formellen Beschlusses des Verlassenschaftsgerichtes. Mangels eines solchen Beschlusses ist im Rechtsstreit über einen solchen Nachlaß nur eine Verurteilung zum Erlag bei Gericht zulässig

OGH 5. November 1980, 6 Ob 674/80 (OLG Wien 11 R 28/80; LGZ Wien 22 Cg 134/79)

Die Verlassenschaft der am 27. Jänner 1968 in Wien verstorbenen Maria K wurde vom Bezirksgericht Innere Stadt Wien abgehandelt. Der Reinnachlaß in der Höhe von schließlich 5684 S fiel laut Beschluß vom 10. Feber 1969 der Republik Österreich zu. Im Verlassenschaftsverfahren nach der am 26. Mai 1976 verstorbenen, in H wohnhaft gewesenen bundesdeutschen Staatsbürgerin Franziska L stellte das Amtsgericht Westerburg mit Beschluß vom 31. Mai 1977 fest, daß ein anderer Erbe als der rheinland-pfälzische Fiskus nicht vorhanden ist. Auf Grund dieses Beschlusses ging der gesamte Nachlaß im Erbweg auf das Land Rheinland-Pfalz, die klagende Partei, über. Im Rahmen des Verlassenschaftsverfahrens nach Franziska L durchgeführte Nachforschungen des Nachlaßpflegers ergaben, daß die am 26. Mai 1976 verstorbene Franziska L eine Schwester der am 27. Jänner 1968 in Wien verstorbenen Maria K und im Zeitpunkt deren Todes auf Grund des Gesetzes erbberechtigt war.

Die klagende Partei Land Rheinland-Pfalz begehrte nach einer Klagsausdehnung, die beklagte Partei Republik Österreich schuldig zu erkennen, ihr den Betrag von 56 384 S samt 4% Zinsen seit 10. Oktober 1978 zu bezahlen. Sie behauptete, die Beklagte habe zu Unrecht von ihrem Heimfallsrecht Gebrauch gemacht. Die auf mangelnde Gegenseitigkeit gestützte Weigerung, den Nachlaß nach Maria K an die klagende Partei herauszugeben, sei nicht gerechtfertigt.

Die Beklagte beantragte Abweisung des Klagebegehrens. Sie behauptete, daß ein Ausfolgungsverfahren nicht stattgefunden habe. Im Verlassenschaftsverfahren nach Maria K sei österreichisches Recht anzuwenden gewesen. Nach diesem könne die klagende Partei nicht Erbe oder Erbeserbe sein. Trotz Einleitung des Ediktalverfahrens gemäß § 128 AußStrG habe Franziska L keine Erbserklärung abgegeben. Die Beklagte sei beim Nachlaßerwerb gutgläubig gewesen. Überdies handle es sich "um einen klassischen negativen Fall des § 33 ABGB". Nach deutschem internationalem Privatrecht sei für die erbrechtliche Beurteilung eines Nachlasses das letzte Heimatrecht des Erblassers maßgebend.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. In rechtlicher Hinsicht führte es aus: Nach österreichischem Recht sei das Heimfallsrecht des Staates kein Privatrecht, sondern ein öffentliches Recht. Der Staatsschatz werde nicht Erbe. Dies habe zur Folge, daß er ein Erbrecht, welches einem Erblasser angefallen, aber von ihm noch nicht erworben worden sei, nicht erwerbe, selbst wenn dessen Nachlaß heimfällig geworden sei. Der Erblasser, dessen Nachlaß dem Staatsschatz heimfalle, werde in Ansehung des ihm angefallenen, aber von ihm noch nicht erworbenen Erbteiles oder Vermächtnisses so angesehen, wie wenn er zur Zeit seines Erbanfalles nicht vorhanden gewesen wäre. Dies treffe auf den Nachlaß nach Maria K zu, weshalb die klagende Partei den von Franziska L noch nicht erworbenen Nachlaß nicht von der Beklagten fordern könne. Soweit die Beklagte von einem klassischen negativen Fall des § 33 ABGB spreche, könne dem allerdings nicht gefolgt werden. Im vorliegenden Fall handle es sich weder um einen in der Bundesrepublik Deutschland wohnhaft gewesenen österreichischen noch um einen in Österreich wohnhaft gewesenen bundesdeutschen Staatsbürger.

Das Berufungsgericht hob das erstgerichtliche Urteil unter Rechtskraftvorbehalt auf und verwies die Rechtssache zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück. Da es sich um einen vor dem 1. Jänner 1979 verwirklichten Sachverhalt mit Auslandsbeziehung handle, sei für die Entscheidung die Rechtslage vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 15. Juni 1978 über das internationale Privatrecht, BGBl. Nr. 304/1978, maßgebend. Auszugehen sei zunächst davon, daß die Republik Österreich von ihrem Heimfallsrecht gemäß § 760 ABGB am Nachlaß nach Maria K Gebrauch gemacht habe. Es sei allgemein anerkannt, daß es dem Erben auch nach der Einziehung der Verlassenschaft unbenommen bleibe, seine Ansprüche darauf gegen den Fiskus geltend zu machen. Da Franziska L im Zeitpunkt des Todes ihrer Schwester Maria K auf Grund des Gesetzes erbberechtigt gewesen sei, stunden diese Ansprüche gegen den österreichischen Fiskus ihr und somit auch ihrem Erben zu. Bei der Beurteilung der Frage, wer als dieser Erbe anzusehen sei, müsse davon ausgegangen werden, daß es sich beim Anspruch auf Ausfolgung des klagsgegenständlichen Geldbetrages um den beweglichen inländischen Nachlaß eines Ausländers handle, weshalb nach dem Personalstatut des Erblassers deutsches Erbrecht anzuwenden sei. Nach § 1936 Abs. 1 BGB sei dann, wenn zur Zeit des Erbfalles weder ein Verwandter noch ein Ehegatte des Erblassers vorhanden sei, der Fiskus des Bundesstaates gesetzlicher Erbe, dem der Erblasser zur Zeit des Todes angehört habe. Im vorliegenden Fall sei dies die klagende Partei. Werde ein anderer Erbe nicht innerhalb einer den Umständen entsprechenden Frist ermittelt, habe gemäß § 1964 BGB das Nachlaßgericht festzustellen, daß ein anderer Erbe als der Fiskus nicht vorhanden sei. Damit werde die Vermutung begrundet, daß der Fiskus gesetzlicher Erbe sei. Diese Feststellung sei mit Beschluß des Amtsgerichtes Westerburg vom 31. Mai 1977 erfolgt. Das Erbrecht des Fiskus ergreife auch das im Ausland befindliche Vermögen. Es handle sich dabei um ein echtes gesetzliches Erbrecht, nicht nur um ein hoheitliches Aneignungsrecht. Das von der Beklagten geforderte Ausfolgungsverfahren nach den §§ 23, 137 bis 139 AußStrG habe schon deshalb zu entfallen, weil die Erblasserin Franziska L in Österreich keinen Wohnsitz gehabt habe und nach den Umständen des Falles nicht mehr angenommen werden könne, daß sich nach Durchführung des Ediktalverfahrens nach Maria K gemäß den §§ 128 und 133 AußStrG noch Beteiligte im Sinne der §§ 137 und 138 AußStrG melden werden. Zu prüfen bleibe, ob Gegenseitigkeit vorliege. Auszugehen sei davon, daß sich das Heimfallsrecht des österreichischen Fiskus auch auf bewegliches Nachlaßvermögen im Ausland beziehe. Sollte der österreichische Fiskus als Heimfallsberechtigter nicht gleiches Recht mit dem deutschen Fiskus genießen, läge die formelle Gegenseitigkeit im Sinne des § 33 ABGB nicht vor. Dies müßte zur Klagsabweisung führen. Bei der Prüfung der von der Beklagten vorgetragenen Argumente, wonach die deutschen Nachlaßbehörden dem österreichischen Fiskus als Heimfallsberechtigtem nach § 760 ABGB zu Unrecht die Gleichstellung mit dem deutschen Fiskus verweigerten, müsse zunächst von den Art. 24 f. EGBGB ausgegangen werden, wonach das Erbstatut des Erblassers entscheide. Das ausländische materielle Recht wäre jedoch erst dann anwendbar, wenn dessen Kollisionsrecht keine Rück- oder Weiterverweisung ausspräche, die gemäß Art. 27 EGBGB auch für das deutsche Recht beachtlich wäre. Diese Verweisung werde vom österreichischen Recht angenommen, da gemäß § 130 AußStrG das österreichische Abhandlungsgericht auch bei Erblosigkeit des Nachlasses tätig zu werden habe, wozu es hinsichtlich des beweglichen Nachlasses eines Inländers gemäß § 21 AußStrG die erforderliche internationale Zuständigkeit besitze. Dies habe gemäß § 22 AußStrG die Anwendung des österreichischen materiellen Rechtes zur Folge. Nach den Ausführungen der Beklagten werde dennoch von den deutschen Abhandlungsbehörden nicht das maßgebliche österrelchische Erbrecht angewendet, weil das österreichische Heimfallsrecht als Hoheitsrecht gewertet werde. Es entspreche allgemeiner Auffassung, daß die aus dem öffentlichen Recht eines Staates fließenden Ansprüche vor den ausländischen Gerichten grundsätzlich nicht durchgesetzt werden könnten. Wäre dieser Grundsatz anzuwenden, läge in Wahrheit kein negativer Fall des § 33 ABGB vor, die Gegenseitigkeit wäre also gewahrt. Der Anspruch des Staates auf erblose Nachlässe sei im römischen und im älteren gemeinen Recht als Hoheitsrecht des Herrschers aufgefaßt worden. Dies habe in der älteren österreichischen Literatur seinen Niederschlag gefunden. Noch Weiß habe im Klang-Kommentar[2] III 794 die Auffassung vertreten, daß es sich beim österreichischen Heimfallsrecht um ein öffentliches Recht handle, dies aber nur damit begrundet, die "Rechtssphäre" der die Erwerbsart angehöre, sei die des öffentlichen Rechtes. Die Beklagte mache demgegenüber geltend, daß das Heimfallsrecht unter den Begriff "Zivilrechtswesen" im Art. 10 Abs. 1 Z. 6 B-VG falle. Es gebe keinen anderen Kompetenztatbestand der Verfassung dafür; es sei im Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuch geregelt und dem Erbrecht in fast allen Belangen gleich. Auch die Methode der Rechtsdurchsetzung vor den ordentlichen Gerichten zeige, daß es sich in Wahrheit um kein Hoheitsrecht, sondern um ein Privatrecht handle. Privatrechte seien dadurch gekennzeichnet, daß sich gleichberechtigte Rechtssubjekte gegenüberstunden, während im öffentlichen Recht ein übergeordnetes Rechtssubjekt einseitige Gestaltungsakte setzen könne, denen das untergeordnete Rechtssubjekt unterworfen sei. Im Einzelfall werde die Zuweisung zum Bereich des Privatrechtes oder des öffentlichen Rechtes in der Regel durch gesetzliche Bestimmungen getroffen, die entweder das betreffende Rechtsgebiet ausdrücklich als öffentliches Recht bezeichneten oder eine Zuweisung an die Verwaltungsbehörden oder die Gerichte zum Ausdruck brächten. Die Auffassung der Beklagten, daß es sich beim Heimfallsrecht des Fiskus nach § 760 ABGB um ein Privatrecht handle, könne durch kein überzeugendes Gegenargument entkräftet werden. Sie werde in der Bundesrepublik Deutschland von Kegel in Soergel - Siebert, BGB[10] VII 664, geteilt, wonach das österreichische Recht des Fiskus am erblosen Nachlaß wie in der Bundesrepublik Deutschland als Erbrecht in einem weiteren Sinne gestaltet sei und nicht als ein Aneignungsrecht, weshalb das Recht am erblosen Nachlaß dem Erbstatut, also grundsätzlich dem Heimatrecht des Erblassers, zu unterstellen sei. Aber auch bei einer Bewertung des Heimfallsrechtes des § 760 ABGB als öffentliches Recht ändere sich trotz der damit verbundenen Qualifikationsprobleme sachlich nichts. Jene österreichischen Autoren, welche das Heimfallsrecht als öffentliches Recht bezeichneten, unterstrichen nachdrücklich, daß es sich zwar um kein Erbrecht im engeren Sinn, aber doch um eine Universalsukzession handle, die weitgehend der Analogie zum Erbrecht folge. Der Staat greife daher bei Ausübung seines Heimfallsrechtes an erblosen Nachlässen nicht in subjektive Rechte ein. Er führe im Gegenteil als Gesamtnachfolger die Rechte und Pflichten des Erblassers weiter und übernehme daher in gewissem Sinne sogar den Schutz der Nachlaßgläubiger. Es liege kein staatlicher Hoheitsakt mit enteignungsähnlichem Charakter vor. Herrschende und richtige Auffassung sei, daß international-privatrechtlich gesehen das Heimfallsrecht analog zum Erbrecht zu behandeln sei. Es gälten somit die allgemeinen erbrechtlichen Kollisionsregeln auch für den Fall, daß in Ermangelung eines Erben der Staat an die Stelle eines solchen trete. Das Erstgericht müsse daher die zu den Behauptungen der Beklagten, daß das Heimfallsrecht des österreichischen Fiskus in Deutschland nicht durchsetzbar sei, angebotenen Beweise aufnehmen und allenfalls durch eine Auskunft des Bundesministeriums für Justiz ergänzen.

Der Oberste Gerichtshof gab dem Rekurs der beklagten Partei nicht Folge.

Aus der Begründung:

Die Rekurswerberin meint, ungeachtet der Gediegenheit der angefochtenen Entscheidung habe das Berufungsgericht zu Unrecht die Notwendigkeit der beschlußmäßigen "Überlassung des Erbrechtes" der Franziska L nach Maria K durch ein österreichisches Gericht verneint. Der Erbanspruch der Franziska L gegen den Nachlaß der Maria K sei eine in Österreich gelegene bewegliche Sache. Es wäre daher gemäß § 23 Abs. 2 AußStrG ein formeller Ausfolgungsbeschluß zu fassen gewesen. Ein derartiger Beschluß werde allgemein gefordert. Die Überlassung des Erbrechtes in Österreich durch das zuständige Bezirksgericht sei eine notwendige Voraussetzung zur Rechtsverfolgung in Österreich.

Von der Überlassung eines Erbrechtes kann schon deshalb nicht gesprochen werden, weil das Verfahren nach der am 27. Jänner 1968 verstorbenen Maria K durch den in Rechtskraft erwachsenen Beschluß des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 10. Feber 1969, mit welchem der erblose Nachlaß der Republik Österreich übergeben wurde, beendet worden ist. Wie schon das Berufungsgericht unter Heranziehung der Lehre (zusätzlich zu den von ihm angeführten Belegstellen ist noch auf Ehrenzweig, System II/2.4405, zu verweisen) darlegte, ist es nach übereinstimmender herrschender Auffassung dem Erben auch nach Überlassung der Verlassenschaft an den Staatsschatz unbenommen, seine Ansprüche darauf gegen diesen geltend zu machen. Wenn auch die Republik Österreich als Heimfallsberechtigte nach Maria K nicht deren Erbin geworden war, ist ihre Stellung nach der Rechtskraft des oben angeführten Beschlusses des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 10. Feber 1969 jener des Erben, dem der Nachlaß rechtskräftig eingeantwortet wurde, ähnlich.

Da die deutsche Staatsangehörige, nicht in Österreich wohnhaft gewesene Franziska L im Zeitpunkt des Todes ihrer Schwester Maria K nach dieser auf Grund des Gesetzes erbberechtigt war (das Verlassenschaftsgericht hatte im Zeitpunkt der Durchführung des Verfahrens nach Maria K von dieser Erbin keine Kenntnis), wäre es Franziska L unbenommen geblieben, innerhalb der Verjährungszeit ihre Ansprüche gegen die Republik Österreich geltend zu machen. Dieses Forderungsrecht der Franziska L auf Herausgabe des Nachlasses nach Maria K ist, da es gegenüber der Republik Österreich besteht, als ein im Inland gelegener beweglicher Nachlaß anzusehen (vgl. Schwind, Handbuch des Österreichischen Internationalen Privatrechtes, 264 f.). Da der Nachlaß der am 26. Mai 1976 verstorbenen Franziska L auf Grund des Beschlusses des Amtsgerichtes Westerburg vom 31. Mai 1977 auf die Klägerin übergegangen ist, kann nicht davon ausgegangen werden, die Klägerin sei zur Klage nicht legitimiert, weil sie bisher keinen Beschluß eines österreichischen Gerichtes über die Ausfolgung des Nachlasses der Franziska L vorgelegt habe.

Die von der Beklagten aufgeworfene Frage der Notwendigkeit eines Ausfolgungsverfahrens nach den §§ 23, 137 bis 139 AußStrG ist jedoch unter einem weiteren von der Rekurswerberin nicht erwähnten Gesichtspunkt zu prüfen. Die von dem zur Durchführung des Ausfolgungsverfahrens zuständigen Gericht in Ansehung des im Inland befindlichen beweglichen Nachlasses eines Ausländers nach den §§ 23, 137 bis 139 AußStrG zu treffenden Vorkehrungen dienen dem Schutz der inländischen Gläubiger. Für diesen hat das Gericht im Sinne der genannten Anordnungen des Gesetzes von Amts wegen zu sorgen (vgl. Rintelen, Grundriß des Verfahrens außer Streitsachen, 52; Köhler, Internationales Privatrecht[3], 126 ff., insbesondere 131). Die in diesem Zusammenhang vom Berufungsgericht angestellten Überlegungen zu § 139 Abs. 2 AußStrG vermögen daran nichts zu ändern, daß es zur Ausfolgung des im Inland befindlichen Nachlasses des Ausländers gemäß § 23 Abs. 2 AußStrG eines formellen Beschlusses des Ausfolgungsgerichtes bedarf (Feil, Verfahren außer Streitsachen, Handkommentar für die Praxis, 220; Köhler a. a. O., 132). Im übrigen ist es Aufgabe des Gerichtes, bei welchem das Ausfolgungsverfahren anhängig ist, darüber zu entscheiden, ob die Voraussetzungen des § 139 Abs. 2 AußStrG vorliegen. Das Prozeßgericht ist nicht befugt, dieser Entscheidung vorzugreifen.

Sollte während dieses Rechtsstreites ein Ausfolgungsbeschluß im Sinne des § 23 AußStrG bis zum Schluß der Verhandlung nicht vorgelegt werden, könnte, sofern sich der Klagsanspruch im übrigen als berechtigt erweisen sollte, eine Verurteilung der Beklagten nur zum Erlag bei Gericht, nicht aber zur Zahlung an die Klägerin erfolgen. Zu einer Abweisung des Klagebegehrens könnte das Fehlen des genannten Ausfolgungsbeschlusses hingegen nicht führen, da die Bestimmungen der §§ 23, 137 bis 139 AußStrG nicht dem Schutze der Beklagten, sondern Dritter (allfälliger Erben oder sich im Inland aufhaltender Gläubiger der Franziska L) dienen.

Daß der übrigen, mit der herrschenden Lehre übereinstimmenden Begründung des Berufungsgerichtes eine unrichtige Rechtsansicht zugrunde liege, wird im Rekurs nicht behauptet; es ist derartiges auch nicht zu erkennen.