TE OGH 1980/11/11 4Ob385/80

SZ 53/147

Wenn der frühere Normalpreis gegenüber allen Interessenten durch einen neuen, niedrigeren Normalpreis ersetzt wird, liegt eine generelle Preissenkung vor; steht dagegen dem unverändert gebliebenen Normalpreis des Unternehmers ein individueller, durch einen entsprechenden Nachlaß gewonnener Ausnahmepreis gegenüber, ist eine Rabattgewährung im Sinne des § 1 Abs. 2 RabG anzunehmen

Dem auf ein Verbot des Gewährens gesetzwidriger Rabatte gerichteten Klagebegehren ist regelmäßig auch dann stattzugeben, wenn der Kläger nur das Ankundigen solcher Rabatte behauptet und nachgewiesen hat

OGH 11. November 1980, 4 Ob 385/80 (OLG Graz 3 R 101/80; LGZ Graz 19 Cg 104/79)

Beide Parteien vertreiben Sanitär- und Heizungsanlagen; sie stehen miteinander im Wettbewerb.

Mit der Behauptung, daß die Beklagte in letzter Zeit im Zuge einer Werbekampagne in der Steiermark vor allem an die Erbauer von Eigenheimen Werbekarten verteilt habe, in denen für Heizkessel und Heizkörper, Sanitäranlagen sowie Unter-Oberwasserpumpen Rabatte zwischen 20% und 30% angekundigt wurden, und daß gleichartige Inserate der Beklagten noch im Oktober 1977 in der "Neuen Kronen-Zeitung" ("Steirerkrone") erschienen seien, beantragt die Klägerin, die Beklagte schuldig zu erkennen, das Ankundigen und Gewähren von Rabatten in der Höhe von 20 bis 30% beim Verkauf von Unterwasserpumpen, Sanitärgeräten, Heizkesseln und Heizkörpern zu unterlassen, sofern nicht die Voraussetzungen nach §§ 2 oder 9 RabG gegeben sind.

Die Beklagte beantragt Abweisung dieses Begehrens. Sie habe die beanstandeten Werbekarten Letztmals im Dezember 1975 bestellt, seit Beginn des Jahres 1976 aber nie mehr verteilt; auch ihre Angestellten seien angewiesen worden, solche Karten nicht mehr in Umlauf zu bringen. Davon abgesehen seien die beanstandeten Rabatte handelsüblich gewesen.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab und stellte folgenden wesentlichen Sachverhalt fest:

Im Jahr 1975 ließ der Geschäftsführer der Beklagten, Franz S, letztmals Werbekarten mit folgendem Text drucken: a) Vorderseite:

"Heiztechnik 2000; Zentralheizungen, Ölfeuerungen, Sanitäre Anlagen, Gasheizungen, Elektrogeräte; S-GmbH, K-Straße 39, Tel. 91 33." b) Rückseite: "Sie bekommen von uns für alle Heizkessel bis 30% (Ideal-Standard, Strebel, Guntamatic, Windhager, Hoval); Heizkörper bis 30% (auf Alu bis 25%); Sanitär bis 25%; Unter-Oberwasserpumpen bis 20%; Öltanks und Brenner sehr günstig; Elektrogeräte Nettopreise."

Diese Karten wurden von der Beklagten bis etwa Oktober 1976 verteilt. Nach einer Vorsprache bei der Innung, bei welcher er auf die Bedenklichkeit dieser Werbung hingewiesen worden war, ließ Franz S die Verteilung der beanstandeten Werbekarten einstellen und andere Karten drucken. Die neuen Karten waren auf der Rückseite leer; ihre Vorderseite entsprach derjenigen von Beilage B. Zur gleichen Zeit verbot Franz S seinen Angestellten, Werbekarten mit bedruckter Rückseite zu verteilen; er folgte ihnen solche Karten auch nicht mehr aus. Die alten Karten wurden jedoch nicht vernichtet; sie lagen in einem unversperrten Bürokasten.

Im Oktober 1977 kundigte die Beklagte in Inseraten in der "Steirerkrone" mehrfach "Verbilligungen" ihrer Erzeugnisse von 25 bis 30% an. Auf Grund dieser Zeitungsinserate ersuchte der Innungsmeister, Dipl-Ing. Robert A die Beklagte, eine solche Werbung einzustellen. Franz S kam dieser Aufforderung nach.

Die in Beilage B und C enthaltenen Ankündigungen entsprachen "im Zeitraum der Klage" den "Usancen im Handel der Sanitär- und Heizungsbranche"; die angekundigten und gewährten Rabatte bezogen sich nicht nur auf Wiederverkäufer, sondern auch auf Endabnehmer.

Vor dem Jänner 1977 hatte der Zeuge Rudolf R - welcher damals beabsichtigte, bei der Beklagten als Heizungstechniker im Außendienst mitzuarbeiten - von Franz S ein Päckchen mit zirka 20 bis 40 der beanstandeten Werbekarten (Beilage B) erhalten.

Bei der Grazer Frühjahrsmesse 1978, welche erst nach der Überreichung dieser Klage (6. April 1978) stattfand, händigte der auf dem Messestand der Beklagten tätige Zeuge Bernhard G zirka 100 der neuen, nur auf der Vorderseite bedruckten Werbekarten an Kaufinteressenten aus.

Rechtlich verneinte das Erstgericht einen Rabattverstoß der Beklagten, weil das Gewähren der hier beanstandeten Nachlässe "im Zeitraum der Klage" branchenüblich gewesen sei. Davon abgesehen, habe die Klägerin nicht bewiesen, daß die Beklagte innerhalb eines Zeitraumes von sechs Monaten vor der Einbringung der Klage Werbekarten laut Beilage B verteilt habe.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin teilweise dahin Folge, daß es die Beklagte schuldig erkannte, das Ankundigen der beanstandeten Rabatte zu unterlassen; das auf ein Verbot auch des Gewährens solcher Rabatte gerichtete Mehrbegehren blieb abgewiesen. Von den Feststellungen des Ersturteils ausgehend, hielt das Berufungsgericht die Rechtsrüge der Klägerin zum Teil für berechtigt. Nach dem Wortlaut und dem Zweck des Gesetzes komme der Branchenüblichkeit einer Rabattgewährung nur in den Fällen des § 7 und des § 9 Z. 1 RabG Bedeutung zu; diesmal gehe es aber weder um einen Mengenrabatt noch um einen Verwerterrabatt; auch sonst könne sich die Beklagte auf keinen Ausnahmetatbestand nach §§ 2 ff. RabG berufen. Auf eine allfällige Verjährung des Anspruches nach § 14 DVRabG sei schon deshalb nicht einzugehen, weil die Beklagte keine Verjährungseinrede erhoben habe; auch stehe gar nicht fest, daß der Klägerin die Verteilung der beanstandeten Werbekarten früher als sechs Monate vor der Einbringung der Klage bekannt gewesen wäre. Im übrigen seien die gleichfalls beanstandeten Rabattankündigungen in der "Steirerkrone" in der Zeit von 3. bis 17. Oktober 1977 und damit jedenfalls innerhalb der Sechsmonatefrist des § 14 DVRabG veröffentlicht worden. Die Beklagte habe demnach sowohl durch das Verteilen von Werbekarten laut Beilage B bis Oktober 1976 als auch durch das Veröffentlichen von Inseraten in der "Steirerkrone" noch im Oktober 1977 insoweit gegen das Rabattgesetz verstoßen, als darin unzulässige Rabattankündigungen bei Sanitär- und Heizungsmaterial sowie bei Unter-Oberwasserpumpen enthalten waren. Das Klagebegehren sei daher insoweit berechtigt, als es auf Unterlassung unzulässiger Rabattankündigungen gerichtet ist; hingegen könne das Gewähren unzulässiger Rabatte der Beklagten schon deshalb nicht verboten werden, weil die Klägerin keinerlei Vorbringen in dieser Richtung erstattet und einen Rabattverstoß durch tatsächliches Gewähren gesetzwidriger Preisnachlässe nicht einmal behauptet habe.

Der Oberste Gerichtshof gab der Revision der Beklagten nicht Folge; hingegen ändert er über Revision der Klägerin das Urteil des Berufungsgerichtes dahin ab, daß es - unter Einbeziehung seines bestätigenden Teils - zu lauten habe:

"Die Beklagte ist schuldig, beim Verkauf von Unter-Oberwasserpumpen, Sanitärgeräten, Heizkesseln und Heizkörpern das Ankundigen und Gewähren von Rabatten in der Höhe von 20 bis 30% zu unterlassen."

Aus den Entscheidungsgründen:

§ 1 Abs. 2 RabG definiert den - nach Abs. 1 dieser Gesetzesstelle bei der Veräußerung von Waren des täglichen Bedarfs im Einzelverkauf an den letzten Verbraucher grundsätzlich unzulässigen - "Preisnachlaß" als "Nachlaß von den Preisen, die der Unternehmer ankundigt oder allgemein fordert". Der wesentliche Unterschied zwischen einem nach dem Rabattgesetz zu beurteilenden Preisnachlaß (Rabatt) und einer - rabattrechtlich unbedenklichen - generellen Preissenkung besteht also darin, daß der Rabatt ein individueller, Einzelpersonen oder bestimmten Personengruppen im Sinne des § 1 Abs. 2 RabG angekundigter oder gewährter Nachlaß von den sonst geforderten Normalpreisen ist, die der Unternehmer selbst gegenüber dem letzten Verbraucher als seine Preise kenntlich macht oder regelmäßig von ihm verlangt (ÖBl. 1977, 130 mit weiteren Hinweisen; ÖBl. 1979, 27; EvBl. 1980/157 = ÖBl. 1980, 139 u. a.). Wird also der frühere Normalpreis gegenüber allen Interessenten durch einen neuen, niedrigeren Normalpreis ersetzt, dann liegt eine generelle Preissenkung vor; steht dagegen dem unverändert gebliebenen Normalpreis des Unternehmers ein individueller, durch einen entsprechenden Nachlaß im Einzelfall gewonnener Ausnahmepreis gegenüber, dann ist eine Rabattgewährung im Sinne des § 1 Abs. 2 RabG anzunehmen (EvBl. 1980/157 = ÖBl. 1980, 139 mit weiteren Hinweisen). Allgemeine Preissenkungen verstoßen regelmäßig auch dann nicht gegen das Rabattverbot, wenn ihr Umfang durch einen Prozentsatz der bisher geltenden Preise oder der Fabrikslistenpreise ausgedrückt wird (ÖBl. 1978, 160).

Geht man von diesen Grundsätzen aus, dann erscheint es allerdings fraglich, ob die Zeitungsinserate der Beklagten vom Oktober 1977 gesetzwidrige Rabattankündigungen enthielten, war ihnen doch kein Hinweis darauf zu entnehmen, daß die hier für bestimmte Waren der Beklagten in Aussicht gestellten Preissenkungen - "alles 25% verbilligt", "25 (30)% verbilligt", "bis 25 (30)% verbilligt", "30% billiger" - nicht allen Interessenten gewährt werden, sondern auf bestimmte Personen oder Personengruppen beschränkt bleiben sollten. Eine nähere Erörterung dieser Frage erübrigt sich aber, weil die gleichfalls beanstandeten Werbekarten laut Beilage B in jedem Fall einen Verstoß gegen das Rabattgesetz begrunden:

Eine verbotene Rabattgewährung ist nach ständiger Rechtsprechung (SZ 33/75; ÖBl. 1960, 114; ÖBl. 1964, 117; ÖBl. 1974, 119; ÖBl. 1975, 67; ÖBl. 1977, 43; ÖBl. 1977, 130; ÖBl. 1978, 73) regelmäßig auch dann anzunehmen, wenn Gutscheine zum ermäßigten Bezug einer Ware verteilt werden. Nun enthalten zwar die hier beanstandeten Werbekarten laut Beilage B ebensowenig wie die Zeitungsinserate einen ausdrücklichen Hinweis, daß die auf ihrer Rückseite in Aussicht gestellten Preisnachlässe "bis 20 (25, 30)%" an den Besitz eines solchen Gutscheins gebunden wären. Nach dem Gesamteindruck der Kartenrückseite konnte aber zumindest bei einem nicht unerheblichen Teil der angesprochenen Interessenten der Eindruck entstehen, daß die hier angekundigten Nachlässe nur den Inhabern einer solchen Karte gewährt würden ("Sie bekommen von uns .... "). Das reicht aber für die Annahme einer gesetzwidrigen Rabattankündigung aus, gilt doch auch im Rabattrecht der allgemeine Grundsatz, daß eine Wettbewerbshandlung danach zu beurteilen ist, wie sie der angesprochene Interessent auffaßt, nicht aber nach den tatsächlichen Verhältnissen oder danach, wie sie gemeint war; der Werbende muß auch hier bei Mehrdeutigkeit seiner Ankündigung immer die für ihn ungünstigste Auslegung gegen sich gelten lassen (ÖBl. 1979, 140 mit weiteren Hinweisen; ÖBl. 1980, 141 u. a.). Die rabattrechtliche Beurteilung eines Werbetextes hängt davon ab, wie die Ankündigung nach ihrem Gesamteindruck von den Personen, an die sie sich wendet, aufgefaßt wird. Erweckt sie bei ihnen den Eindruck, daß neben dem für einen begünstigten Personenkreis geltenden Preis noch ein höherer (Normal-) Preis bestehe, dann wird ein Preisnachlaß im Sinne des § 1 Abs. 2 RabG angekundigt, und zwar selbst dann, wenn dieser Eindruck im Einzelfall nicht den Tatsachen entspricht, ein solcher individueller Nachlaß also in Wahrheit gar nicht gewährt werden soll oder gewährt wird (ÖBl. 1979, 140 mit weiteren Hinweisen; ebenso neuerdings 4 Ob 358/80). Auch die Beklagte muß daher die insoweit nicht eindeutige Fassung der beanstandeten Werbekarten (Beilage B) gegen sich gelten lassen, ohne daß es darauf ankäme, ob die hier in Aussicht gestellten Verbilligungen allen Interessenten oder nur den Inhabern solcher Karten - welche dann die Funktion von "Rabattgutscheinen" hätten - gewährt werden sollte.

Daß sich die Beklagte zur Rechtfertigung ihres Verhaltens nicht auf die - vom Erstgericht auf Grund eines Sachverständigengutachtens angenommene - Branchenüblichkeit ihrer Preisnachlässe berufen kann, hat schon das Berufungsgericht zutreffend anerkannt. Ob die in Beilage B enthaltenen Ankündigungen tatsächlich "den Usancen im Handel in der Sanitär- und Heizungsbranche im Zeitraum der Klage entsprochen haben", ist schon deshalb ohne rechtliche Bedeutung, weil selbst eine derartige Handeisgewohnheit die zwingenden Bestimmungen des Rabattgesetzes nicht außer Kraft setzen könnte; nach dem klaren Wortlaut dieses Gesetzes kommt aber der "Handelsüblichkeit" eines Preisnachlasses nur beim Mengennachlaß (§ 7 Abs. 1 RabG) und beim Sondernachlaß nach § 9 Z. 1 RabG (sogenannter "Verwerternachlaß") rechtliche Bedeutung zu. Daß aber die Beklagte mit den beanstandeten Ankündigungen ihren Absatz fördern wollte, also jedenfalls "zu Zwecken des Wettbewerbs" im Sinne des § 1 Abs. 1 RabG gehandelt hat, kann wohl nicht ernstlich bezweifelt werden.

Die Revision der Beklagten ist schließlich auch insoweit nicht berechtigt, als sie sich gegen die Annahme einer Wiederholungsgefahr wendet. Bei der Beurteilung dieser Frage kommt es entscheidend darauf an, ob dem Verhalten des Beklagten in seiner Gesamtheit Anhaltspunkte dafür entnommen werden können, daß er ernstlich gewillt ist, von künftigen Störungen Abstand zu nehmen. Dabei darf nicht engherzig vorgegangen werden; Wiederholungsgefahr muß vielmehr regelmäßig schon bei einem einmaligen Verstoß angenommen werden, sofern der Beklagte nicht solche Umstände beweisen kann, die eine neuerliche Gesetzesverletzung als ausgeschlossen oder doch zumindest äußerst unwahrscheinlich erscheinen lassen (SZ 27/119; SZ 47/114; SZ 49/12 u. v. a.). Diesen Beweis hat die Beklagte hier nicht erbracht; sie hat vielmehr auch noch im vorliegenden Rechtsstreit bis zuletzt die Auffassung vertreten, daß sie - zumindest wegen der Branchenüblichkeit derartiger Rabattankündigungen - zu der beanstandeten Werbung berechtigt gewesen sei, und schon dadurch zu erkennen gegeben, daß es ihr um die Vermeidung künftiger Rabattverstöße ernstlich zu tun ist (dazu ÖBl. 1974, 119 u. v. a., zuletzt etwa 4 Ob 383/79; 4 Ob 309/80; 4 Ob 318/80; 4 Ob 321/80). Bei dieser Sachlage hat das Berufungsgericht auch die Wiederholungsgefahr mit Recht bejaht.

Das Berufungsgericht hat die Abweisung des Klagebegehrens, soweit es auf ein Verbot auch des Gewährens gesetzwidriger Rabatte gerichtet war, mit der Begründung bestätigt, daß eine solche tatsächliche Rabattgewährung weder von der Klägerin behauptet noch vom Erstgericht als erwiesen angenommen worden sei. Dieser Auffassung tritt die Klägerin in ihrer Revision mit Recht entgegen. Wie der OGH schon mehrfach ausgesprochen hat (ÖBl. 1970, 54; ÖBl. 1976, 67; ÖBl. 1978, 102; ebenso Hohenecker - Friedl, Wettbewerbsrecht, 85; vgl. auch Baumbach - Hefermehl, Wettbewerbsrecht[12], 185 f. EinlUWG Rz 251), können im Einzelfall auch schon bloße Vorbereitungshandlungen eines Konkurrenten einen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch rechtfertigen, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen die konkrete Besorgnis einer unmittelbar bevorstehenden Rechtsverletzung begrundet ist (sogenannte "vorbeugende Unterlassungklage"). Diese Voraussetzungen sind aber im Sinne der zutreffenden Bemerkung Schönherrs in ÖBl. 1979, 84 auch bei einer Werbung mit "Rabattgutscheinen", wie sie hier vorliegt, zu bejahen. Wer durch Verteilen solcher Gutscheine einen Preisnachlaß in Aussicht stellt, wird nach der Lebenserfahrung die ausgegebenen Gutscheine auch einlösen und damit den angekundigten Nachlaß tatsächlich gewähren. Dem auf ein Verbot (auch) des Gewährens gesetzwidriger Rabatte gerichteten Unterlassungsbegehren muß wegen der konkreten Besorgnis einer unmittelbar bevorstehenden weiteren Rechtsverletzung - durch Gewähren der angekundigten Rabatte - regelmäßig auch schon dann stattgegeben werden, wenn eine solche tatsächliche Rabattgewährung bisher nicht erwiesen ist und auch der Kläger selbst nur das Ankundigen des beanstandeten Rabattes behauptet und unter Beweis gestellt hat. Soweit in der Entscheidung ÖBl. 1979, 83 eine davon abweichende Rechtsansicht vertreten wurde, kann sie der erkennende Senat aus den angeführten Erwägungen nicht aufrechterhalten.