TE OGH 1980/11/13 12Os89/80

Der Oberste Gerichtshof hat am 13. November 1980 unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Breycha und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller, Dr. Kral, Dr. Steininger und Dr. Lachner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Köck als Schriftführerin in der Strafsache gegen Walter A u.a. wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen, schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs. 1 Z 1 und Abs. 3, 148 (2. Fall) StGB und anderer strafbarer Handlungen über die von den Angeklagten Walter A und Gerald Heinz B gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 23. November 1979, GZ. 6 c Vr 7672/77-907, erhobenen Nichtigkeitsbeschwerden und Berufungen sowie die von den Angeklagten Helmut C und Erich D erhobenen Berufungen nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral, der Ausführungen der Verteidiger Rechtsanwälte Dr. Erhard Doczekal, Dr. Josef Wegrostek, Dr. Franz Grois und Dr. Karl Arlamovsky und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Gehart, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten Walter A und Gerald Heinz B werden verworfen.

Aus Anlaß seiner Nichtigkeitsbeschwerde wird gemäß § 290 Abs. 1 StPO dem Angeklagten Walter A auch die polizeiliche Verwahrungshaft vom 11. Juli 1977, 20 Uhr 45, bis 13. Juli 1977, 16 Uhr, auf die verhängte Strafe angerechnet.

Der Berufung des Angeklagten Walter A wird Folge gegeben und die über ihn verhängte Freiheitsstrafe auf 5 Jahre herabgesetzt. Den Berufungen der Angeklagten Helmut C, Erich D und Gerald Heinz B wird teilweise Folge gegeben und die Freiheitsstrafe bei Helmut C auf 20 Monate, bei Erich D auf 2 Jahre und bei Gerald Heinz B auf 2 1/2 Jahre herabgesetzt; im übrigen wird den Berufungen dieser Angeklagten nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen den Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden 1.) der am 22. Oktober 1934 geborene Autoverkäufer Walter A des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs. 1 Z. 1 und Abs. 3, 148 (2. Fall) StGB (I A 2 bis 4 des Urteilssatzes), teils als Beteiligter nach § 12 (2. Fall) StGB (I B des Urteilssatzes), des Vergehens der Begünstigung als Beteiligter nach §§ 12 (2. Fall), 299 Abs. 1 StGB (II 1 des Urteilssatzes) und des Vergehens der falschen Beweisaussage vor Gericht nach § 288 Abs. 1 StGB (II 2 des Urteilssatzes), 2.) der am 18. März 1947 geborene Maler und Anstreicher Helmut C des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs. 3, 148 (2. Fall) StGB (I A 1, 2 und 5 des Urteilssatzes), 3.) der am 12. Mai 1945 geborene Kaufmann Erich D des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs. 1 Z 1 und Abs. 3, 148 (2. Fall) StGB (I A 5 bis 7 des Urteilssatzes), teils als Beteiligter nach § 12 StGB (I C des Urteilssatzes) und 4.) der am 15. April 1953 geborene Angestellte Gerald Heinz B des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs. 1 Z 1 und Abs. 3, 148 (2. Fall) StGB (I A 1, 3, 6 und 8 des Urteilssatzes) schuldig erkannt.

Inhaltlich des Schuldspruchs wegen des Betruges hat Walter A in der Zeit zwischen September 1976 und Juli 1977 in Wien in neun Fällen bei Geldinstituten durch Täuschung über die Verhältnisse der Kreditnehmer mittels unrichtiger, teils auch gefälschter Lohnbestätigungen die Auszahlung von Krediten erwirkt (Punkte I/A/2 bis 4 des Urteilssatzes) und in drei weiteren Fällen andere zur Begehung gleichartiger Kreditbetrügereien bestimmt (Punkte I/B/1 bis 3 des Urteilssatzes). In gleicher Weise hat Erich D in der Zeit zwischen Oktober 1976 und März 1977 bei dreizehn Krediteinreichungen gehandelt (Punkte I/A/5 bis 7 des Urteilssatzes) und in einem weiteren Fall zur Ausführung eines gleichartigen Betruges als Mittelsmann insbesondere bei der Beschaffung einer falschen Lohnbestätigung beigetragen (Punkt I/C des Urteilssatzes). Gerald Heinz B hat als Kreditsachbearbeiter einer Zweigstelle der Creditanstalt-Bankverein in Wien in der Zeit zwischen November 1976 und Mai 1977 in einundzwanzig Fällen im Zusammenwirken mit A, D und anderen durch entsprechende Täuschung seines über die Kreditvergabe entscheidenden Vorgesetzten die Auszahlung von Krediten veranlaßt (Punkte I/A/1, 3, 6 und 8 des Urteilssatzes). Helmut C hat in der Zeit zwischen September 1976 und April 1977 in sechs Fällen durch Ausstellung inhaltlich unrichtiger Lohnbestätigungen an den Betrugshandlungen von A, D und B mitgewirkt (Punkte I/A/1, 2 und 5 des Urteilssatzes). Entsprechend ihrer Beteiligung an den Betrugshandlungen beträgt der den Kreditinstituten entstandene Schaden, den die Angeklagten strafrechtlich zu verantworten haben, bei A 873.445 S, bei D 639.903,24 S, bei B 916.086,24 S und bei C 607.457 S.

Nach den Urteilsannahmen verwendeten A und D die Kreditsummen zum größten Teil für sich, nur in einigen Fällen begnügten sie sich mit Provisionen; C erhielt für seinen Tatbeitrag in der Regel ebenfalls einen Anteil aus der Kreditsumme. Dem Bankangestellten B wurde für jeden unter seiner Mitwirkung positiv erledigten Kreditfall eine Belohnung von 500 bis 1.000 S zugewendet. Auf Grund dieser Umstände legte das Schöffengericht allen vier Angeklagten gewerbsmäßige Begehung des schweren Betruges zur Last.

Dieses Urteil wird von A und B mit Nichtigkeitsbeschwerde und von allen vier Angeklagten mit Berufung angefochten.

Der Angeklagte A macht nur gegen seine Verurteilung wegen Betruges - in den übrigen ihn betreffenden Punkten läßt er den Schuldspruch unbekämpft - die Nichtigkeitsgründe der Z 5, 9 lit. a und 10 des § 281 Abs. 1 StPO geltend.

Begründungsmängel haften dem Urteil nach der Meinung des Beschwerdeführers hinsichtlich der Annahme seines Schädigungs- und Bereicherungsvorsatzes an; diese sei, so wird behauptet, mit dem Hinweis auf die durch Belastung mit einem Kredit in der Höhe von 200.000 S bewirkte Ausschöpfung der Kreditwürdigkeit des Beschwerdeführers ohne genauere Untersuchung seiner wirtschaftlichen Verhältnisse nur unzureichend begründet und außerdem durch die von ihm bis zu seiner Verhaftung geleisteten Rückzahlungen zu widerlegen. In seiner Rechtsrüge wendet der Beschwerdeführer aus dem Nichtigkeitsgrund der Z 9 lit. a des § 281 Abs. 1 StPO ein, es fehle an ausreichenden Feststellungen bezüglich des Vorliegens einer Schädigungs- und Bereicherungsabsicht, die aus den zuvor vorgebrachten Erwägungen nicht anzunehmen sei; jene Fälle, in denen zu den Kreditansuchen falsche Lohnbestätigungen verwendet wurden, habe er - insoweit wird Urteilsnichtigkeit nach dem § 281 Abs. 1 Z 10 StPO geltend gemacht - bloß als Urkundenfälschung zu verantworten. Aus dem letztbezeichneten Nichtigkeitsgrund wendet sich der Beschwerdeführer schließlich gegen die Urteilsannahme gewerbsmäßiger Begehung des Betruges, die gleichfalls durch die Tatsache laufend geleisteter Rückzahlungen ausgeschlossen werde.

Keine dieser Einwände ist stichhältig.

Das Schöffengericht legte in seiner Urteilsbegründung erkennbar dar, daß der Beschwerdeführer schon wegen des Ausmaßes der aufgelaufenen Rückzahlungsverpflichtungen seine Unfähigkeit, sie (selbst) zu erfüllen, erkannt hat (Band XII S. 35 und 46). Diese Erwägung ist schlüssig, ja geradezu zwingend; war doch bei einem vom Beschwerdeführer selbst angegebenen Monatseinkommen von ungefähr 10.000 S netto (Band II S. 280) die Höhe der Rückzahlungsraten für die von ihm über verschiedene Strohmänner in Anspruch genommenen Kredite - ohne die von der Beschwerde selbst ausgenommenen, folglich aber auch von dem betreffenden Beschwerdeeinwand nicht betroffenen Fakten I/A/3 c (E) und I/A/4 c (F) - rasch bis auf monatlich 16.736 S angewachsen (siehe Band II S. 143, 329, 335; Band III S. 311, 323, 343, 373, 451, 529; Band IX S. 315). Dabei bezog das Schöffengericht auch die in jedem einzelnen Fall geleisteten Rückzahlungsraten in seine Erwägungen ein und gelangte diesbezüglich zu der durch die Verfahrensergebnisse gedeckten Annahme, daß der Angeklagte A die Mittel zu diesen Ratenzahlungen nur durch die Fortsetzung der Betrugstaten selbst aufbrachte und darum an seinem zumindest bedingten Schädigungs- (und Bereicherungs-) Vorsatz nicht zu zweifeln sei (Band XII S. 46).

Die Mängelrüge erweist sich daher als unbegründet.

Soweit der Beschwerdeführer aus den Nichtigkeitsgründen der Z 9 lit a und 10 des § 281 Abs. 1 StPO die Beurteilung seines Verhaltens als Betrug abermals mit dem Argument bekämpft, über seinen auf Schädigung der Kreditinstitute (und entsprechende eigene Bereicherung) gerichteten Vorsatz seien keine ausreichenden Feststellungen getroffen worden, stellt sein Vorbringen keine gesetzmäßige Ausführung einer Rechtsrüge dar. Der Beschwerdeführer negiert nämlich die vorliegenden Sachverhaltsfeststellungen, die dahin lauten, daß er - um sich unrechtmäßig zu bereichern - die Schädigung der Institute als mögliche, ja wahrscheinliche Folge seines Handelns in seinen (zumindest bedingten) Vorsatz aufgenommen hat (vgl. Band XII S. 35, 37, 46).

Der Annahme gewerbsmäßiger Begehung, für die entscheidend ist, daß sich der Beschwerdeführer - wie vom Erstgericht konstatiert - durch die wiederkehrende Begehung der Betrügereien eine fortlaufende Einnahme aus den erlisteten Kreditsummen verschaffen wollte, stehen die (allenfalls daraus) vorerst geleisteten Ratenzahlungen in keiner Weise entgegen, zumal dem Beschwerdeführer - vergleicht man die geleisteten Rückzahlungen mit den ihm zugeflossenen Kreditsummen - gleichwohl ein nicht unbeträchtliches Einkommen aus den Betrügereien verblieb.

Der Angeklagte B bekämpft das Urteil lediglich im Ausspruch, er habe den schweren Betrug gewerbsmäßig begangen, ziffernmäßig aus den Nichtigkeitsgründen des § 281 Abs. 1, Z 5, 10 und 11 StPO. Auch seine Beschwerde ist unbegründet.

Dem Urteil ist die Feststellung zu entnehmen, dieser Angeklagte habe sich zur Mitwirkung an den Betrügereien dadurch bestimmen lassen, daß ihm von den einreichenden Komplizen einer vereinbarten Übung entsprechend jeweils mit den Kreditunterlagen entsprechende Geldbeträge in der Größenordnung von 500 bis 1.000 S übergeben wurden (Band XII S. 17, 22, 28, 36, 37, 40); einen dieser Konstatierung anhaftenden Begründungsmangel vermag der Beschwerdeführer nicht darzutun.

Mit dem (mittelbaren) Hinweis auf die - gerade bei diesem Angeklagten besonders deutlich in Erscheinung tretende - Vielzahl und Regelmäßigkeit der betrügerischen Handlungen, die dem Beschwerdeführer ein von ihm auch angestrebtes laufendes Einkommen erbrachte, begründete das Erstgericht hinreichend und schlüssig die Annahme der Tendenz (im Sinne der Legaldefinition in den §§ 70 und 148 StGB), sich durch wiederkehrende - nicht etwa nur gelegentliche und fallweise - Begehung des schweren Betruges eine fortlaufende Einnahme (in der Bedeutung eines wiederkehrenden Mittelzuflusses) zu verschaffen. Dabei handelt es sich vorliegendenfalls keineswegs nur um als solche Nebeneinkünfte nicht in Betracht zu ziehende Bagatellbeträge (vgl. SSt 46/38).

Dem Ausspruch, (auch) der Angeklagte B habe den Betrug gewerbsmäßig begangen, haftet sohin weder ein Begründungsmangel (§ 281 Abs. 1 Z 5 StPO) noch ein Fehler in der rechtlichen Beurteilung (§ 281 Abs. 1 Z 10 StPO) an. Dessen zwingende Folge ist - da jeweils für sich allein schwere Betrugshandlungen gewerbsmäßig begangen wurden - die Anwendung des zweiten (höheren) Strafsatzes des § 148 StGB., sodaß auch Urteilsnichtigkeit nach der Z 11 des § 281 Abs. 1 Z 11 StPO nicht in Betracht kommt.

Beide Nichtigkeitsbeschwerden waren daher zu verwerfen. Aus Anlaß der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Walter A war gemäß § 290 Abs. 1 StPO von Amts wegen die vom Beschwerdeführer nicht gerügte Nichtigkeit des Urteils nach § 281 Abs. 1 Z 11 StPO im Ausspruch über die Vorhaft aufzugreifen und dem Angeklagten Walter A auch die polizeiliche Verwahrungshaft vom 11. Juli 1977, 20 Uhr 45 (Bd. II S. 291), bis 13. Juli 1977 (Bd. II S. 303), auf die Strafe gemäß § 38 Abs. 1 StPO anzurechnen.

Hingegen gibt das Vorbringen im vorletzten Absatz der Berufungsausführung des Angeklagten Helmut C zu einem Vorgehen gemäß § 290 Abs. 1 StPO keinen Anlaß, weil dieser Angeklagte nach der Aktenlage tatsächlich erst am 8. Juli 1977 um 2 Uhr 30 verhaftet, die ganze Vorhaft in seinem Fall sohin richtig angerechnet wurde (Bd. II S. 21, 50, 205, 207; Bd. XII S. 14).

Die Angeklagten wurden nach § 147 Abs. 3 StGB (Walter A auch unter Anwendung des § 28 StGB) zu Freiheitsstrafen, Walter A in der Dauer von sechs Jahren, Helmut C in der Dauer von zweieinhalb Jahren, Erich D in der Dauer von drei Jahren und Gerald Heinz B in der Dauer von dreieinhalb Jahren verurteilt. Das Schöffengericht ging von nachstehenden Strafbemessungsgründen aus:

Walter A: Erschwerend: die gravierenden, zum Teil einschlägigen, im Sinne von § 39 StGB rückfallsbegründenden Vorstrafen und das Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen, daß er der Urheber und Anstifter der Kreditbetrügereien war sowie die hohe von ihm zu verantwortende Schadenssumme; mildernd: das Teilgeständnis, bzw. das Zugeständnis des Tatsächlichen, sowie die teilweise Schadensgutmachung.

Helmut C: Erschwerend: die hohe von ihm zu verantwortende Schadenssumme, daß mehrere deliktische Tathandlungen vorliegen und die mehrfache Qualifikation; mildernd: das Geständnis, daß er noch keine einschlägige Vorstrafe aufweist, daß er die Taten auf Grund der Einwirkung eines Dritten begangen hat, weiters die teilweise Schadensgutmachung.

Erich D: Erschwerend: die von ihm zu verantwortende hohe Schadenssumme, daß er in vielen Fällen als Anstifter aufgetreten ist, sowie die mehrfache Qualifikation; mildernd: das Geständnis des Tatsächlichen, die teilweise Schadensgutmachung, daß er nur eine Vorstrafe aufweist.

Gerald Heinz B: Erschwerend: die hohe von ihm zu verantwortende Schadenssumme, daß mehrere Tathandlungen vorliegen, der besondere Mißbrauch seiner Vertrauensstellung; mildernd: seine Unbescholtenheit sowie sein Teilgeständnis.

Mit seiner Berufung strebt der Angeklagte Walter A die Herabsetzung des Strafausmaßes an, wobei er auf sein Geständnis, auf die teilweise Schadensgutmachung und auf die von ihm erbrachte Gegenleistung in Form von Autoverkäufen hinweist und vorbringt, daß als weiterer Milderungsgrund noch zu werten wäre, daß die Banken sehr leichtfertig bei der Überprüfung vorgegangen sind. Schließlich verweist er auf die Verurteilung vom 11. Dezember 1978 zu 6 a Vr 4243/78 des Landesgerichtes für Strafsachen Wien zu einer 16monatigen Freiheitsstrafe.

Die Berufung ist berechtigt.

Zwar treffen die vom Berufungswerber geltend gemachten weiteren Milderungsgründe nur teilweise zu. Schon das Erstgericht hat das Geständnis und die teilweise Schadensgutmachung berücksichtigt. Bei den sorgfältig vorbereiteten, unter Benützung von unrichtigen Lohnbestätigungen und mit Unterstützung von Komplizen des Angeklagten vorgenommenen Täuschungshandlungen kann von einer Leichtfertigkeit des Geschädigten oder von einer besonders verlockenden Gelegenheit im Sinne des § 34 Z 9 StGB keine Rede sein. Auch auf das zitierte Urteil vom 11. Dezember 1978 kann zwar gemäß §§ 31, 40 StGB. formell nicht Bedacht genommen werden, weil eine der zahlreichen Taten (C II 2 des Urteilssatzes) am 20. April 1979, somit nach dem Urteil vom 11. Dezember 1978 begangen wurde, eine gemeinsame Aburteilung somit nicht möglich war. Da aber die Tatzeiten des Großteiles der vorliegenden strafbaren Handlungen vor dem genannten Urteil liegen, war dieser Umstand bei der Strafbemessung zu berücksichtigen. Der Berufung war somit stattzugeben und eine angemessene Freiheitsstrafe in der Dauer von 5 Jahren zu verhängen.

Helmut C begehrt mit seiner Berufung Herabsetzung der Freiheitsstrafe und bedingten Strafnachlaß, wobei er auf sein Geständnis verweist, das wesentlich zur Wahrheitsfindung beigetragen hat, ferner darauf, daß sein Profit äußerst gering war, und er von dritter Seite zu einer Beteiligung an den Straftaten veranlaßt wurde, daß seit seiner Enthaftung bereits drei Jahre verstrichen sind, und er sich seither tadellos verhalten hat.

Seine Berufung ist teilweise berechtigt.

Zwar hat das Erstgericht diesem Angeklagten zu Unrecht als mildernd zugutegehalten, daß er noch keine einschlägigen Vorstrafen aufweist; denn von einem ordentlichen Lebenswandel des Angeklagten kann bei den (wenn auch nicht einschlägigen) Vorstrafen nicht gesprochen werden (§ 34 Z 2 StGB). Im übrigen hat aber das Schöffengericht die Strafbemesssungsgründe richtig erfaßt.

Mit Rücksicht auf das Gewicht des Milderungsgrundes des Geständnisses, das wesentlich zur Wahrheitsfindung beigetragen hat, des Umstandes, daß C aus der Tat keinen hohen Gewinn gezogen, und daß er sich seit seiner Enthaftung drei Jahre lang wohlverhalten hat, erscheint eine Freiheitsstrafe in der Dauer von 20 Monaten angemessen.

Bei der oftmaligen Begehung der Betrugshandlungen, mit einem ganz beträchtlichen Schaden und bei dem Vorleben des Angeklagten ist keine Gewähr dafür gegeben, daß der Rechtsbrecher keine weiteren strafbaren Handlungen begehen werde. Die Voraussetzungen einer bedingten Strafnachsicht nach § 43 Abs. 2 StGB liegen somit nicht vor. Der Berufung war daher nur teilweise Folge zu geben und spruchgemäß zu erkennen.

Erich D beantragt in seiner Berufung eine Herabsetzung der Freiheitsstrafe und bedingten Strafnachlaß. Er verweist darauf, daß durch sein Geständnis der Sachverhalt aufgeklärt wurde, daß er bis zu seiner Verhaftung seiner Rückzahlungspflicht nachgekommen ist, sodaß die Schadensgutmachung besonders ins Gewicht fällt, und daß durch die Mittäterschaft des Bankbeamten die Tat sehr leicht gemacht wurde. Mit Rücksicht auf das lange Zurückliegen der strafbaren Handlungen und seinem in der Zwischenzeit tadellosen Lebenswandel, wäre bedingter Strafnachlaß gerechtfertigt.

Seine Berufung ist nur bezüglich der Strafhöhe berechtigt. Zwar kann auch bei diesem Angeklagten die Tatsache, daß er nur eine Vorstrafe aufweist, nicht als mildernd gewertet werden. Auch wurde sein Geständnis, das zur Wahrheitsfindung beigetragen hat, ebenso wie die teilweise Schadensgutmachung, bereits vom Schöffengericht gewürdigt. Wie bereits bei A ausgeführt, kann schließlich von einer besonders verlockenden Gelegenheit keineswegs gesprochen werden. Da aber der Berufungswerber seit seiner Enthaftung bereits jahrelang einen ordentlichen Lebenswandel führt, ist die über ihn verhängte Strafe zu hoch. 2 Jahre Freiheitsstrafe entsprechen dem Unrechtsgehalt der Tat und der Schuld des Angeklagten. Bei der Höhe des durch zahlreiche Betrügereien verursachten Schadens ist aus generalpräventiven Gründen (§ 43 Abs. 1 StGB auf den im zweiten Absatz dieser Gesetzesstelle ausdrücklich verwiesen wird) bedingte Strafnachsicht nicht möglich. Auch ist keine Gewähr dafür gegeben, daß der Angeklagte keine weiteren strafbaren Handlungen begehen werde (§ 43 Abs. 2 StGB). Auch seiner Berufung war daher teilweise Folge zu geben. Der Angeklagte Gerald Heinz B strebt eine Herabsetzung der Strafe und bedingten Strafnachlaß an und meint, daß den Milderungsgründen größere Bedeutung beizumessen sei, und er nur geringfügige Geschenke bekommen habe.

Seine Berufung ist teilweise berechtigt.

Der unbescholtene Angeklagte, der zu Beginn seiner strafbaren Handlungen erst 23 Jahre alt war, hat aus den Betrügereien nur einen verhältnismäßig geringen Nutzen gezogen. Da er sich auch nach seiner Enthaftung seit Jahren nichts mehr zuschulden kommen hat lassen, ist eine Herabsetzung der vom Erstgericht verhängten Strafe geboten. Eine Freiheitsstrafe in der Dauer von 2 1/2 Jahren ist schuldangemessen. Bei den gewichtigen, vom Erstgericht zutreffend angenommenen Erschwerungsgründen ist eine weitere Herabsetzung der Freiheitsstrafe nicht vertretbar. Es war daher auch bedingte Strafnachsicht nach dem Gesetz (§ 43 StGB) nicht möglich. Es war somit spruchgemäß zu erkennen.

Die Kostenentscheidung beruht auf der angeführten Gesetzesstelle.