TE OGH 1980/11/13 13Os78/80

Der Oberste Gerichtshof hat am 13.November 1980

unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Harbich, in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Müller, Dr. Kießwetter, Dr. Schneider und Dr. Hörburger als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Reissner als Schriftführers in der Strafsache gegen Horst A wegen des Vergehens nach § 1 Abs. 1 lit. a bis c PornG. über die vom Angeklagten und von der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Jugendgerichtshofs Wien als Schöffengerichts vom 15.Oktober 1979, GZ. 1 b Vr 45/79-19, erhobenen Nichtigkeitsbeschwerden und Berufungen nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrags des Berichterstatters, Hofrats des Obersten Gerichtshofs Dr. Schneider, der Ausführungen des Verteidigers Dr. Amhof und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalwalts Dr. Stöger, zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten wird zur Gänze, jener der Staatsanwaltschaft teilweise Folge gegeben und das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, 1. im Schuldspruch und demgemäß in den Aussprüchen über den Verfall des Magazins 'Hustler', Ausgaben August 1978 und Oktober 1978, und über die Strafe aufgehoben und in diesem Umfang an das Erstgericht zu neuer Verhandlung und Entscheidung verwiesen;

2. im Ausspruch über den Verfall der Magazine 'Cheri', Ausgabe Juli 1978, 'Velvet', Ausgaben Mai 1978 und August 1978, und 'Adam', Nr. 15, aufgehoben.

Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft verworfen.

Mit ihrer Berufung wird die Staatsanwaltschaft auf die vorstehende Entscheidung verwiesen.

Die Berufung des Angeklagten wird zurückgewiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 13.Juni 1941 geborene Geschäftsführer der Wiener Firma Pressebüro Vertrieb, B & C Gesellschaft mit beschränkter Haftung, Horst A, des Vergehens nach dem § 1 Abs. 1 lit. a bis c PornG. (Bundesgesetz vom 31.März 1950, BGBl. Nr. 97) schuldig erkannt, weil er im Jahre 1978 und bis zum 22.Jänner 1979 in Wien (in seiner Eigenschaft als verantwortlicher Geschäftsführer der vorerwähnten Gesellschaft) in gewinnsüchtiger Absicht unzüchtige Druckwerke, und zwar jeweils mehrere Exemplare der August- und Oktoberausgabe 1978 des Magazins mit dem Titel 'Hustler', eingeführt, zum Zwecke der Verbreitung vorrätig gehalten, anderen angeboten und überlassen hatte.

Hingegen wurde Horst A mit demselben Urteil von dem weiteren Anklagevorwurf, in der Zeit vom Mai 1978

bis 22.Jänner 1979 in Wien in gewinnsüchtiger Absicht auch die nachgenannten unzüchtigen Druckwerke mit den Titeln 'Hustler', Ausgabe September 1979, 'Cheri', Ausgaben Juli 1978 und August 1978, 'Velvet', Ausgaben Mai 1978 und August 1978, 'Adam', Nr. 15, und 'Blue Boy' eingeführt, zum Zwecke der Verbreitung vorrätig gehalten, anderen angeboten und überlassen und hiedurch das Vergehen nach dem § 1 Abs. 1 lit. a und c PornG. begangen zu haben, gemäß dem § 259 Z. 3 StPO. freigesprochen. Gemäß den §§ 1 Abs. 3 PornG., 41 (Abs. 1) PresseG. wurden die den Gegenstand des eingangs angeführten Schuldspruchs bildenden Magazine 'Hustler', Ausgabe August 1978 und Oktober 1978, ferner gemäß dem § 42 Abs. 1 (und 3) PresseG. ein Teil der im vorerwähnten Freispruch bezeichneten Magazine, und zwar jene mit den Titeln 'Cheri', Ausgabe Juli 1978, 'Velvet', Ausgaben Mai 1978 und August 1978, und 'Adam', Nr. 15, und darüber hinaus auch noch folgende, in dem das erstgerichtliche Urteil ergänzenden Beschluß gemäß dem § 270 Abs. 3 StPO. vom 17.März 1980 angeführten Druckschriften für verfallen erklärt: 2 Stück 'Hustler', Ausgabe April 1977, 11 Stück 'The best of Game', Nr. 5, und 1 Stück 'Play Guy', Nr. 12. Der das Magazin 'Hustler', Ausgabe September 1978, betreffende Verfallsantrag der Staatsanwaltschaft wurde abgewiesen, darüber hinaus auch ein - da vom öffentlichen Ankläger gar nicht begehrt, nur vermeintlicher - Verfallsantrag hinsichtlich der Magazine mit den Titeln 'Cheri', Ausgabe August 1978, und 'Blue Boy'.

Der Angeklagte Horst A bekämpft den schuldigsprechenden Teil dieses Urteils mit einer auf die Gründe des § 281 Abs. 1 Z. 9 lit. a und b StPO. gestützten Nichtigkeitsbeschwerde. Jene der Staatsanwaltschaft richtet sich unter Bezugnahme auf § 281 Abs. 1 Z. 5 und 9 lit. a StPO. gegen einen Teil des freisprechenden Erkenntnisses, und zwar hinsichtlich der Magazine mit den Titeln 'Cheri', Ausgabe Juli 1978, 'Velvet', Ausgaben vom Mai 1978 und August 1978, sowie 'Adam', Nr. 15. Ferner wendet sich die Staatsanwaltschaft mit dem Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs. 1 Z. 11 StPO. gegen den auf § 42 Abs. 1 PresseG. gestützten Ausspruch des Ersturteils auf Verfall der Magazine mit den Titeln 'Cheri', Ausgabe Juli 1978, 'Velvet', Ausgaben vom Mai 1978 und August 1978, sowie 'Adam' Nr. 15, und überdies gegen die im Ersturteil ausgesprochene Ablehnung eines Verfallsausspruchs hinsichtlich der Magazine 'Cheri', Ausgabe August 1978, und 'Blue Boy'.

I/ Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Horst A:

In Ausführung des Nichtigkeitsgrundes nach der Z. 9 lit. a des § 281 Abs. 1 StPO. bestreitet der Beschwerdeführer unter Hinweis auf die im angefochtenen Urteil enthaltenen - unzulänglichen - Feststellungen über den Inhalt der seinem Schuldspruch zugrundeliegenden Ausgaben des Magazins 'Hustler' vom August 1978 und Oktober 1978 im wesentlichen die Tatbestandsmäßigkeit der darin enthaltenen Darstellungen und Abbildungen nach dem § 1 Abs. 1 PornG., weil die in der Ausgabe vom August 1978 veröffentlichten (unzüchtigen) Darstellungen keineswegs solche sadistischer Natur seien, sodaß dem Erstgericht bei der Zuordnung dieses Magazins zur sogenannten 'harten' Pornographie ein Rechtsirrtum unterlaufen sei, und die in der Oktoberausgabe (1978) dieses Magazins enthaltenen Bilder mangels einer entsprechenden Sexualbezogenheit dem Begriff der Unzüchtigkeit nicht unterstellt werden könnten. Diese Rechtsrüge ist berechtigt.

Die im angefochtenen Urteil angeführten Feststellungen über den Inhalt der beiden, dem Schuldspruch des Beschwerdeführers zugrundeliegenden Ausgaben des Magazins 'Hustler' vom August 1978 und Oktober 1978 erschöpfen sich in dem ganz allgemein gehaltenen Hinweis auf darin enthaltene Darstellungen sadistischer Natur mit sehr deutlichem sexuellen Hintergrund, die nach Auffassung des Erstgerichts eine Einordnung dieser beiden Magazine in die Kategorie der sogenannten 'harten' Pornographie rechtfertige. Nur zur Augustausgabe (1978) dieses Magazins wird im Ersturteil noch näher ausgeführt, daß darin (auf S. 48) eine gefesselte und geknebelte Frau abgebildet sei und im dazugehörigen Text unter anderem ausgeführt werde: 'Some men delight in completely enslaving the woman .....' (S. 128).

Diese Urteilsfeststellungen über den Inhalt der beiden Hefte sind, wie auch der Angeklagte Horst A in seiner Beschwerde bemängelt, zur Beurteilung der hier entscheidenden Frage der (objektiven) Unzüchtigkeit der darin enthaltenen Darstellungen bzw. ihrer Zuordnung zur sogenannten 'harten' Pornographie auf Grund ihres sadistischen Charakters unzureichend.

Auszugehen ist davon, daß nicht jede sexuelle Darstellung schlechthin und ohne weiteres dem normativen Begriffsmerkmal der Unzüchtigkeit im Sinne des § 1 Abs. 1

PornG. unterstellt werden kann und somit nach dieser Gesetzesstelle (bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen) strafbar ist. Denn ob eine Darstellung als unzüchtig zu werten ist, richtet sich nur nach ihrem objektiven Inhalt und nach ihrer äußeren Erscheinungsform, wobei ein geschlechtlicher Vorgang in einer gegen das allgemeine Scham- und Sittlichkeitsgefühl gröblich verstoßenden Weise wiedergegeben werden muß. Als unzüchtig kann somit nur bezeichnet werden, was von einem sozial integrierten Durchschnittsmenschen im sexuellen Bereich als unerträglich und als grober Verstoß gegen Anstand, Scham- und Sittlichkeitsgefühl empfunden wird. Es kommt somit entscheidend auf Art und Inhalt der betreffenden Darstellung an. Nur wenn sie nach ihrem objektiven Gehalt sowie nach Art und Intensität das Grenzmaß des für jedermann auf sexuellem Gebiet Erträglichen überschreitet und sich in einer obszönen und aufdringlichen Wiedergabe von auf sich selbst reduzierten sexuellen Vorgängen erschöpft, sohin in den Augen eines hier als Wertmaßstab heranzuziehenden aufgeschlossenen, normal empfindenden Durchschnittsmenschen schockierend und abstoßend wirkt, entspricht sie dem Merkmal der Unzüchtigkeit.

Dieses gilt in gleichem Maße auch für Darstellungen sadistischer (oder masochistischer) Natur, die nur dann dem (objektiven) Tatbildmerkmal der Unzüchtigkeit im Sinne des § 1 Abs. 1 PornG. entsprechen, wenn sie in einem sinnfälligen Zusammenhang mit einer dem Begriff der Unzüchtigkeit im bereits dargelegten Sinn entsprechenden geschlechtlichen Betätigung stehen. Denn nach der Entscheidung des verstärkten Senates des Obersten Gerichtshofs vom 6. Juni 1977, 13 Os 39/77 (= EvBl. 1977/186 = RZ. 1977/95) gehören nur unter dieser Voraussetzung Darstellungen sexueller Gewalttätigkeiten zu jener bestimmten Art von pornographischen Produkten, bei denen es sich schon von ihrem Inhalt her um auf sich selbst reduzierte und von den Zusammenhängen mit anderen Lebensäußerungen gelöste, anreißerisch verzerrte Darstellungen von Unzuchtsakten handelt, die als solche schon ihrer Art nach verboten und strafbar sind und daher nach den herrschenden, bei der Auslegung des normativen Begriffs der Unzüchtigkeit zu berücksichtigenden Wertvorstellungen der Gesellschaft generell als unzüchtig anzusehen sind, demnach unter dem von der Rechtsordnung absolut perhorreszierten Begriff der sogenannten harten, schon nach ihrem Inhalt und unabhängig vom Verbreitungsmodus und dem angesprochenen Personenkreis nach dem § 1 Abs. 1 PornG. (bei Vorliegen der sonstigen, dort angeführten Voraussetzungen) strafbaren Pornographie fallen.

Die jeder näheren konkreten Aussage entbehrende Feststellung im Ersturteil, daß die beiden vom Schuldspruch erfaßten Ausgaben des Magazins 'Hustler' sadistische Darstellungen mit sehr deutlichem sexuellen Hintergrund enthalten, lassen ebenso wie der weitere, die Augustausgabe (1978) dieses Magazins betreffende Hinweis, daß darin eine gefesselte und geknebelte Frau abgebildet sei, infolge dieser ganz allgemein gehaltenen Beschreibung eine abschließende Beurteilung nicht zu, ob einerseits die dort zur Darstellung gebrachten Vorgänge solche Gewalttätigkeiten betreffen, die dem Begriff des Sadismus entsprechen, andererseits ob sie in einem solchen sinnfälligen Zusammenhang mit geschlechtlicher Betätigung stehen, daß sie nach ihrem objektiven Inhalt und der Art ihrer Wiedergabe unter Berücksichtigung der nach dem Vorgesagten für den Begriff der Unzüchtigkeit im Sinne des § 1 Abs. 1 PornG. entscheidenden Kriterien diesem normativen Tatbestandsmerkmal unterstellt werden können. Schon auf Grund dieser dem angefochtenen Urteil in seinem schuldigsprechenden Teil anhaftenden, Urteilsnichtigkeit im Sinne des § 281 Abs. 1 Z. 9 lit. a StPO. bewirkenden Feststellungsmängel erweist sich eine Aufhebung des Schuldspruchs (einschließlich des Strafausspruchs) und des die Ausgabe des Magazins 'Hustler' vom August 1978

und Oktober 1978 betreffenden, auf § 41 (Abs. 1) PresseG. gestützten Verfallsausspruchs als unvermeidlich, sodaß ein weiteres Eingehen auf die übrigen Beschwerdeausführungen des Angeklagten entbehrlich ist.

II/ Zur Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft:

Dieser kommt nur insoweit Berechtigung zu, als sie sich unter Geltendmachung des Nichtigkeitsgrundes nach § 281 Abs. 1 Z. 11 StPO. zugunsten des Angeklagten bzw. der vom Verfall Betroffenen (§ 444 StPO.) gegen den im Ersturteil gemäß dem § 42 Abs. 1 (und 3) PresseG. ausgesprochenen Verfall der Magazine mit den Titeln 'Cheri', Ausgabe Juli 1978, 'V***', Ausgaben vom Mai 1978

und August 1978, und 'Adam', Nr. 15, wendet. Einen Verfallsausspruch nach der - hier allein in Betracht kommenden (vgl. ÖJZ-LSK. 1980/94) - Bestimmung des § 42 Abs. 1

und 3 PresseG. setzt nämlich einen darauf gerichteten Antrag des Anklägers voraus, der aber, wie die Staatsanwaltschaft in ihrer Rüge zutreffend aufzeigt, in bezug auf die vorgenannten Magazine nicht gestellt wurde. Es fehlt daher für den auf § 42 Abs. 1 PresseG. gestützten Verfallsausspruch des Erstgerichtes im vorbezeichneten Umfang eine im Gesetz hiefür normierte strikte Voraussetzung (nämlich die erforderliche Antragstellung des Anklägers), sodaß insoweit dieses mangels Vorliegens einer zwingenden gesetzlichen Voraussetzung unzulässige Verfallserkenntnis im Rahmen der Anfechtung mit dem Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs. 1 Z. 11 StPO. behaftet ist (vgl. hiezu auch ÖJZ-LSK. 1978/227).

Hingegen fehlt es an einer rechtlichen Beschwer, wenn die Staatsanwaltschaft unter Bezugnahme auf den selben Nichtigkeitsgrund überdies den einen Verfall der Magazine mit den Titeln 'Cheri', Ausgabe vom August 1978, und 'Blue Boy' ablehnenden Ausspruch des Erstgerichtes mit dem an sich zutreffenden Hinweis rügt, daß ein Verfall dieser Magazine gar nicht beantragt worden sei. In diesem Umfang geht somit die gegen diesen überflüssigen Teil des abweisenden erstgerichtlichen Verfallserkenntnisses gerichtete Nichtigkeitsbeschwerde des öffentlichen Anklägers ins Leere. Aber auch die auf § 281 Abs. 1 Z. 5 und 9 lit. a StPO. gestützten Ausführungen, mit denen die beschwerdeführende Staatsanwaltschaft hinsichtlich des schon einleitend angeführten Teiles des freisprechenden Erkenntnisses Begründungs- und Feststellungsmängel behauptet, schlagen nicht durch:

Das Schöffengericht begründete den Freispruch im Zusammenhang mit den Magazinen 'Velvet' und 'Cheri' (Ausgaben August 1978 und ersichtlich auch Juli 1978 - siehe dazu die auf beide Ausgabemonate bezogene, gleichlautende Verantwortung des Angeklagten Seiten 43 ff. in ON. 7, 88, 114, 121, 122) damit, es habe sich der nicht zu widerlegenden Verantwortung zufolge um (gar nicht bestellte) Musterexemplare (S. 129), somit um solche Druckwerke gehandelt, mit denen nicht im Sinne des Tatbestandes nach dem § 1 PornG. vorgegangen werden sollte. Bezüglich 'Adam', Nr. 15, gelangte das Jugendschöffengericht zur Ansicht, der Angeklagte habe den Inhalt des - zwar an sich dem Bereich der harten Pornographie zuzuordnenden - Druckwerkes als 'Grenzfall' betrachtet, sei somit einem Tatbildirrtum unterlegen, und habe daher ausgeliefert (vgl. auch dazu S. 129). Damit folgte das Erstgericht der in der Hauptverhandlung - hinsichtlich 'Velvet' und 'Cheri' schon bei der Polizei und beim Untersuchungsrichter übereinstimmend - vorgebrachten, bereits vorstehend zitierten Verantwortung des Angeklagten, womit es einen Akt freier Beweiswürdigung setzte (§ 258 Abs. 2 StPO.). Wenn die Staatsanwaltschaft dagegen unter dem Nichtigkeitsgrund der Z. 5 des § 281 Abs. 1 StPO. lediglich ins Treffen führt, dem angefochtenen Urteil sei 'nicht im geringsten zu entnehmen', auf welcher Grundlage das Gericht zu dieser Überzeugung kam (S. 143), verkennt sie den Umfang der im § 270 Abs. 2 StPO. normierten Begründungspflicht.

Nach dieser Gesetzesstelle hat das Gericht in gedrängter Darstellung anzugeben, welche Tatsachen und aus welchen Gründen der Gerichtshof sie als erwiesen oder nicht erwiesen angenommen hat. Dieser Verpflichtung ist das Jugendschöffengericht nach Lage des Falles nachgekommen, weil der Urteilsbegründung klar zu entnehmen ist, daß es der Verantwortung des Angeklagten folgte und diese - wie erwähnt, in Ausübung freier Beweiswürdigung - für nicht widerlegt erachtete. Damit ergibt sich zunächst, daß das - nicht näher spezifizierte - Beschwerdevorbringen, das erstgerichtliche Urteil weise, soweit es von der Anfechtung betroffen ist, 'keine Gründe' auf, unzutreffend ist.

Worin die von der Staatsanwaltschaft behauptete Unvollständigkeit liegen soll, ist nicht ersichtlich, weil in der Nichtigkeitsbeschwerde - auch in diesem Belange - jedweder Hinweis darauf fehlt, welche in der Hauptverhandlung vorgeführten Verfahrensergebnisse bei der Feststellung entscheidungswesentlicher Tatsachen nicht berücksichtigt worden sein sollen.

Die auf § 281 Abs. 1 Z. 9 lit. a StPO. gestützte Rechtsrüge erschöpft sich in der bloßen Behauptung, auf Grund der in der Mängelrüge ('oben') angeführten 'Feststellungsmängel' sei eine abschließende rechtliche Beurteilung nicht möglich. Dieses Vorbringen ist nicht geeignet, die Rechtsrüge einer sachlichen Erledigung zuzuführen, weil es an der Substantiierung des Beschwerdevorbringens, zu der jede beschwerdeführende Partei nach den sich aus den §§ 285 Abs. 1 und 285 a Z. 2 StPO. ergebenden Vorschriften verpflichtet ist, fehlt (vgl. dazu u.a. Mayerhofer-Rieder II. Teil, 2. Halbband, Nr. 44, 45 und 46 zu § 285 a StPO.).

Nur der Vollständigkeit halber kann jedoch bemerkt werden, daß das Jugendschöffengericht bei dem von der Nichtigkeitsbeschwerde erfaßten Freispruch einen Vorsatz in Richtung des § 1 PornG. ausschloß.

Die vom Angeklagten angemeldete Berufung (ON. 21 d.A.) war gemäß den §§ 294 Abs. 4, 296 Abs. 2 StPO. zurückzuweisen, weil er bei der Anmeldung die Punkte des Erkenntnisses, durch die er sich beschwert findet, nicht deutlich und bestimmt bezeichnete und die angemeldete Berufung auch nicht ausführte.

Aus den dargelegten Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.