TE OGH 1980/12/9 10Os165/80

Der Oberste Gerichtshof hat am 9. Dezember 1980

unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Racek in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Bernardini, Dr. Friedrich, Dr. Hörburger und Dr. Lachner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Braitenberg-Zennenberg als Schriftführer in der Strafsache gegen Anton A wegen des Verbrechens der teils vollendeten, teils versuchten Nötigung zum Beischlaf nach §§ 202 Abs. 1 und 15 StGB über die vom Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 22. Mai 1980, GZ. 4 d Vr 8965/79-26, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Friedrich, nach Verlesung der Rechtsmittelschrift des Angeklagten und nach Anhörung der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Kodek, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Die Berufung wegen des Ausspruches über die Schuld wird zurückgewiesen.

Der Berufung wegen des Ausspruches über die Strafe wird Folge gegeben und die über den Angeklagten verhängte Freiheitsstrafe auf 2 (zwei) Jahre herabgesetzt.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Anton A des (im Urteilstenor bei der Subsumtion untunlicherweise nicht zusammenfassend, sondern für jedes Faktum gesondert bezeichneten) Verbrechens der teils vollendeten, teils versuchten Nötigung zum Beischlaf nach §§ 202 Abs. 1 und 15 StGB) schuldig erkannt, begangen dadurch, daß er in Perchtoldsdorf I. am 8. August 1979 Kaimeta B, indem er sie zu Boden warf, am Hals packte und mit dem Umbringen bedrohte, mit Gewalt und durch gefährliche Drohung zum außerehelichen Beischlaf nötigte und II. am 11. Jänner 1980 Maria C, indem er sie am Gesicht erfaßte, ihr den Mund zuhielt, sie zu Boden riß und sich auf sie legte, mit Gewalt zum außerehelichen Beischlaf zu nötigen versuchte.

Der auf § 281 Abs. 1 Z 4, 5 und 10 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten gegen diesen Schuldspruch kommt keine Berechtigung zu.

In Ansehung des Faktums I. erblickt der Beschwerdeführer eine Verletzung seiner Verteidigungsrechte im Sinn des erstbezeichneten Nichtigkeitsgrundes in der Abweisung seiner in der Hauptverhandlung gestellten Beweisanträge (S 105 f), indessen zu Unrecht. Durch die Ablehnung einer Ausforschung und Einvernahme des zuständigen Personalleiters des Restaurants D (in Perchtoldsdorf) fühlt er sich deshalb beschwert, weil diese Beweisaufnahme (der Rüge zufolge) zum Ergebnis geführt hätte, daß Kaimeta B am 8. August 1979 ihren (dortigen) Arbeitsplatz nicht - wie das Gericht annahm (S 115) - (schon) um etwa 1.00 Uhr, sondern erst später verlassen habe, sodaß die an ihr begangene Tat nicht vor 1.15 Uhr stattgefunden haben könne. Sein Interesse an einer solchen Beweisaufnahme konnte aber durch das angefochtene Zwischenerkenntnis schon im Hinblick darauf nicht beeinträchtigt werden, daß der in Rede stehende Antrag auf den Nachweis gerade des Gegenteils dessen, was von der Rüge behauptet wird, nämlich des Verlassens des bezeichneten Lokals durch das Tatopfer nicht erst um 1.00

Uhr, sondern schon zu einem früheren Zeitpunkt abgezielt hatte, womit er im übrigen seine Situation in Ansehung des ihm von seiner Gattin für einen späteren Zeitraum gebotenen Alibis nur verschlechtert hätte.

Von der Einvernahme der Zeugen Dr. E, Gisela F und Otto F aber konnte das Erstgericht ohne Benachteiligung des Angeklagten bereits deswegen absehen, weil es dem damit unter Beweis gestellten Umstand - daß die Darstellung der Kaimeta B, sie habe ihn am 19. August 1979 in einem vorbeifahrenden Auto gesehen und wiedererkannt, nicht richtig sein könne - mit der (schlüssigen) Begründung keine Bedeutung beimaß, insoweit sei ein Irrtum der Zeugin durchaus möglich (S 107, 123);

soweit der Beschwerdeführer dagegen remonstriert, ficht er nur unzulässigerweise die schöffengerichtliche Beweiswürdigung an. Zur Vornahme eines nächtlichen Augenscheins am Tatort zwecks Feststellung der bei der Tat vorgelegenen Sichtverhältnisse schließlich war das Erstgericht mit Rücksicht darauf nicht verhalten, daß es aus den Aussagen der Zeugin B und des mit den Erhebungen befaßt gewesenen Gendarmeriebeamten Werner H darüber in Ansehung der (mit-) entscheidenden Frage, ob die Genötigte, die den Täter schon vorher einige Zeit hindurch (im Schein der Straßenbeleuchtung) auf der Straße gesehen hatte, bei und nach dem erzwungenen Geschlechtsverkehr, als er (frontal) auf ihr lag und sie auch küßte, mit einer für seine spätere Identifizierung mit dem Angeklagten auf Grund seiner Gesichtszüge, seines Schnurrbarts und seines schadhaften Gebisses ausreichenden Deutlichkeit wahrzunehmen in der Lage war, durchaus einen zu einer verläßlichen Beurteilung hinreichenden Eindruck gewinnen konnte (S 107, 116 f, 119, 121, 123 f). Der mit allgemeiner Lebenserfahrung im Einklang stehenden Annahme, daß die Sichtverhältnisse trotz der Dunkelheit für eine derartige Wahrnehmung ausreichten, steht der Umstand, daß der Zeuge H kurz danach bei der Spurensicherung eine Taschenlampe benützte, keineswegs entgegen.

Die Verfahrensrüge (Z 4) geht daher fehl; gleichermaßen unbegründet ist auch die Mängelrüge (Z 5). Völlig unzutreffend ist die Behauptung, das Schöffengericht habe sich mit dem Versuch des Beschwerdeführers, aus seiner Verantwortung in Verbindung mit der Aussage seiner Gattin ein Alibi für die Tatzeit abzuleiten, nicht auseinandergesetzt; dazu genügt ein Hinweis auf jene Urteilsausführungen, mit denen es eingehend begründete, warum es dieses Vorhaben als mißlungen ansah (S 120 f). Ebenso bleibt es unerfindlich, inwiefern deshalb, weil dem Gemeindearzt Dr. I anläßlich der äußerlichen Untersuchung der Zeugin B 'bei ihr', insbesondere aber an ihrer Unterwäsche, keine von ihrer Regelblutung herrührenden Verschmutzungen oder Blutspuren auffielen, ein an ihr vollzogener Beischlaf, 'insbesondere unter den vom Gericht festgestellten Begleitumständen' - gemeint offenbar bei ihrer (vorerwähnten) Menstruation - auszuschließen sei oder zumindest höchst unwahrscheinlich werde: diesen Umstand konnte daher das Erstgericht - welches jedenfalls darauf hinwies, daß Dr. I an der Zeugin weder Verletzungen noch Spermaspuren festgestellt hat (S 118) -, umso eher unerwähnt lassen, als der genannte Arzt bloß beigezogen worden war, um die Frau, deren Monatsregel er ausdrücklich erwähnte (S 19, 21, 54), auf äußerlich sichtbare Verletzungen zu untersuchen (S 54). Unberechtigt ist letztlich auch der Beschwerdevorwurf, das Erstgericht habe die Angaben der Zeugin B bei der Gendarmerie (S 15) insofern unrichtig wiedergegeben (S 119), als die Genannte nicht erklärt habe, das Moped des Angeklagten 'an sich', also als solches, wiedererkannt zu haben, sondern vielmehr 'sofort, als' sie das Kennzeichen abgelesen habe; hat doch jene (schon rein sprachlich zwischen dem Wiedererkennen des Mopeds und dem Ablesen von dessen Kennzeichen keineswegs eine kausale, sondern nur eine temporale Beziehung herstellende) Formulierung - wie durch die Aussage des Zeugen J (S 75, 95) auch der Sache nach ganz unmißverständlich klargestellt wurde -

durchaus nicht zu bedeuten, daß die Zeugin das Fahrzeug nicht als solches, sondern lediglich an diesem Kennzeichen erkannt hätte. Zum Faktum II. vermeint der Beschwerdeführer, anscheinend eine rechtliche Beurteilung der Tat bloß als Vergehen der Freiheitsentziehung (§ 99 StGB) anstrebend, durch das ihm angelastete Verhalten, mit dem er Maria C erfaßte, sie zu Boden riß und sich auf sie legte, um sie zum außerehelichen Beischlaf zu nötigen, habe er (noch) keine der Ausführung einer derartigen Nötigung (§ 202 StGB) unmittelbar vorangehende Handlung (§ 15 Abs. 2 StGB) unternommen, weil er dazu zwangsläufig noch weitere Tathandlungen, wie etwa ein gewaltsames Entkleiden des Opfers oder gewaltsame unzüchtige Betastungen, hätte setzen müssen. Auch diese Rechtsrüge (Z 10) ist verfehlt.

Denn abgesehen davon, daß der Angeklagte den Geschlechtsverkehr mit der Genannten nach den Urteilsannahmen ohne essentielle zeitliche, örtliche oder manipulative Zwischenphasen im unmittelbaren Anschluß an die Gewaltausübung plante, ist eine Nötigung zum Beischlaf jedenfalls schon dann versucht, wenn - wie im vorliegenden Fall - die Nötigung als solche, also der erste tatbestandsmäßige Teil-Akt dieses Verbrechens, begonnen und damit bereits eine Ausführungshandlung dazu gesetzt wurde, mag auch der zur Deliktsvollendung erforderliche zweite Teil-Akt, nämlich der Beischlaf, noch in der Ferne liegen (vgl. Pallin im Wiener Kommentar, RZ 11 zu § 202).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher zu verwerfen.

Soweit die Berufung des Angeklagten gegen den Ausspruch über die Schuld gerichtet ist, war sie als im schöffengerichtlichen Rechtsmittelverfahren unzulässig (§ 283 Abs. 1 StPO) zurückzuweisen; im übrigen kommt ihr Berechtigung zu. Das Erstgericht verurteilte den Angeklagten nach § 202 (Abs. 1) StGB zu drei Jahren Freiheitsstrafe. Dabei wertete es den Umstand, daß das Faktum II. beim Versuch geblieben ist, als mildernd, die Tatwiederholung während der Anhängigkeit des Strafverfahrens und die außergewöhnliche Brutalität der Taten dagegen als erschwerend. Dem Berufungswerber ist einzuräumen, daß von einer über das deliktstypische Maß hinausgehenden Brutalität der Straftaten nicht gesprochen werden kann. Deshalb und unter Bedacht auf Art sowie Ausmaß seiner (nicht einschlägigen) Vordelinquenz ist die vom Erstgericht über der Hälfte des gesetzlichen Strafrahmens festgesetzte Dauer der verhängten Freiheitsstrafe - unbeschadet dessen, daß seiner ihm beim Faktum II. zusätzlich zugutezuhaltenden Alkoholisierung nach Lage des Falles kein besonderer Milderungswert zukommt - doch zu hoch ausgefallen. Nach dem Gewicht der vorliegenden Strafzumessungsgründe erweist sich eine Strafherabsetzung auf das der tat- und persönlichkeitsbezogenen Schuld des Angeklagten (§ 32 StGB) angepaßte Ausmaß von zwei Jahren als gerechtfertigt.

In diesem Umfang war daher der Berufung des Angeklagten gegen den Ausspruch über die Strafe Folge zu geben.