TE OGH 1980/12/16 4Ob152/80 (4Ob153/80, 4Ob154/80, 4Ob155/80)

SZ 53/171

Ein Betrieb ist nur dann dauernd eingestellt im Sinne des § 62 Z. 1 ArbVG, wenn er untergegangen ist; ein bloßer Wechsel des Betriebsinhabers oder der Rechtsform des Unternehmens genügt nicht

Der Erwerber des Betriebes tritt ex lege in die Arbeitsverhältnisse der Betriebsratsmitglieder - nicht aber auch der nach dem Mutterschutzgesetz geschützten Arbeitnehmerinnen - ein

OGH 16. Dezember 1980, 4 Ob 152 - 155/80 (LG Eisenstadt 13 Cg 1/80; ArbG Eisenstadt Cr 39/79)

Die Beklagte produzierte in einem Betrieb in Z leichte Metallwaren und Schilder; vor dem Ablauf des 31. Dezember 1978 ist eine dauernde Einstellung dieses Betriebes (§ 62 Z. 1 ArbVG) nicht erfolgt. Ob der Betrieb nach diesem Zeitpunkt dauernd eingestellt wurde, ist bestritten.

Mit gleichlautenden Kündigungsschreiben vom 22. Dezember 1978 kundigte die Beklagte die Dienstverhältnisse der vier Kläger "infolge Beendigung der Geschäftstätigung" zum 31. Dezember 1978 auf. Die Erstklägerin hatte ihre Schwangerschaft schon eine Woche vor dem Zugang dieses Kündigungsschreibens dem Dienstgeber bekanntgegeben. Der Zweitkläger war Betriebsratsobmannstellvertreter, der Drittkläger Obmann des seit 20. April 1978 in diesem Betrieb bestehenden Arbeiterbetriebsrates. Die Kündigungen der erst- bis drittklagenden Partei erfolgten ohne vorherige Zustimmung des Einigungsamtes, die Kündigung der Viertklägerin ohne vorherige Verständigung des Betriebsrates.

Alle übrigen Dienstnehmer der Beklagten erhielten gleichzeitig mit dem Kündigungsschreiben einen unter der Geschäftsbezeichnung A verfaßten Brief, aus dem hervorgeht, daß der Betrieb in Z am 4. Jänner 1979 wiedergeöffnet werde und sie zur Arbeitsaufnahme eingeladen würden.

Die Kläger begehren die Feststellung, daß die ausgesprochenen Kündigungen rechtsunwirksam sind und ihre Dienstverhältnisse zur Beklagten aufrecht bestehen.

Die Beklagte beantragte Abweisung des Klagebegehrens mit der Begründung, daß eine Zustimmung des Einigungsamtes zu den ausgesprochenen Kündigungen infolge gänzlicher Einstellung des Betriebes in Z nicht erforderlich gewesen sei.

Das Erstgericht gab den zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbundenen Klagen statt. Es stellte fest, daß die Produktion im Betrieb Z nach den am 22. Dezember 1978 beginnenden Weihnachtsferien am 4. Jänner 1979 wiederaufgenommen worden sei. Der Charakter des Betriebes sei der gleiche geblieben; die Warenproduktion und die im Betrieb anfallenden Arbeiten hätten keine Veränderung erfahren. Welche rechtlichen Änderungen bei der Beklagten mit Jahresbeginn 1979 eingetreten seien, könne nicht festgestellt werden.

Das Erstgericht war der Ansicht, daß eine rechtswirksame Kündigung der Erstklägerin (wegen des besonderen Kündigungsschutzes nach dem Mutterschutzgesetz) und des Zweit- und Drittklägers (wegen ihrer Stellung als Betriebsratsmitglieder) nur nach vorheriger Zustimmung des Einigungsamtes möglich gewesen wäre. Auch die ohne vorherige Verständigung des Betriebsrates ausgesprochene Kündigung der Viertklägerin sei rechtsunwirksam.

Das Berufungsgericht verhandelte die Rechtssache gemäß § 25 Abs. 1 Z. 3 ArbGG von neuem. Es bestätigte das Ersturteil und sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes der verbundenen Rechtssachen jeweils 30 000 S übersteige. Der Berufungssenat war der Ansicht, daß die vom Erstgericht allerdings nicht ausreichend geklärte Frage, ob der Betrieb der Beklagten in Z am 1. Jänner 1979 "dauernd eingestellt" (§ 62 Z. 1 ArbVG) oder "stillgelegt" (§ 10 Abs. 3 MuttSchG) worden sei, für die Entscheidung nicht relevant sei, da die Beklagte selbst davon ausgehe, ihre Geschäftstätigkeit erst zum Jahresende 1978 zur Gänze eingestellt zu haben. Im Zeitpunkt der Kündigung der Erstklägerin sei der Betrieb noch nicht im Sinne des § 10 Abs. 3 letzter Satz MuttSchG stillgelegt gewesen, sodaß die am 22. Dezember 1978 ausgesprochene Kündigung nur bei vorheriger Zustimmung des Einigungsamtes rechtswirksam geworden wäre. Eine rückwirkende Zustimmung durch das Einigungsamt sei ausgeschlossen.

Die am 22. Dezember 1978 ausgesprochene Kündigung sei daher gemäß § 10 Abs 5 MuttSchG unwirksam. Da die Einstellung des Betriebes jedenfalls nicht vor dem 31. Dezember 1978 erfolgt sei, habe vor diesem Zeitpunkt auch die Tätigkeit des Betriebsrates nicht gemäß § 62 Z. 1 ArbVG vorzeitig enden können. Die Betriebsratsmandate des Zweit- und des Drittklägers seien daher im maßgebenden Zeitpunkt des Zugehens der Kündigung noch nicht erloschen gewesen. Ihre Kündigung wäre daher nur nach vorheriger Zustimmung des Einigungsamtes zulässig gewesen. Der Zustimmungsbescheid der Behörde müsse im Augenblick des Zugehens der Kündigung vorliegen. Auch die Kündigung der Viertklägerin sei rechtsunwirksam, weil ihr kein betriebsverfassungsrechtliches Vorverfahren vorausgegangen sei.

Der Oberste Gerichtshof hob über Revision der Beklagten das Urteil des Berufungsgerichtes insoweit auf, als es dem Begehren des Zweitklägers und des Drittklägers Folge gegeben hatte, und verwies die Rechtssache in diesem Umfang zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurück; im übrigen bestätigte er das Urteil der zweiten Instanz mit der Maßgabe, daß es zu lauten hat: "Es wird festgestellt, daß die Dienstverhältnisse der Erst- und der Viertklägerin zur Beklagten aufrecht sind."

Aus den Entscheidungsgründen:

Vorausgeschickt sei, daß sämtliche Kläger die Feststellung der Rechtsunwirksamkeit der am 22. Dezember 1978 ausgesprochenen Kündigung und die Feststellung des aufrechten Bestandes ihrer Dienstverhältnisse zur Beklagten begehren. Das für Feststellungsklagen notwendige rechtliche Interesse, dessen Mangel von Amts wegen auch im Rechtsmittelverfahren zu beachten ist (SZ 28/116; SZ 34/171; SZ 47/63; SZ 49/82; JBl. 1978, 153 u. v. a.), besteht jedoch nicht für die Klärung der Frage, ob eine Kündigung wirksam ist, sondern nur für jene, ob das Arbeitsverhältnis, das durch die Kündigung aufgelöst werden soll, trotz der Kündigung noch aufrecht besteht (SZ 23/64; EvBl. 1976/37 = Arb. 9403; EvBl. 1980/165 u.v.a.). Da die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung nur eine Vorfrage für den aufrechten Bestand des Dienstverhältnisses ist, konnte dem Urteilsspruch eine vom Wortlaut des Feststellungsbegehrens abweichende, nur den Bestand des Dienstverhältnisses aussprechende Fassung gegeben werden, da diese sachlich nicht mehr als das Begehren enthält (EvBl. 1960/231; SZ 46/89; ÖBl. 1977/35 u.v.a.).

Die Revisionswerberin ist der Ansicht, daß die zum 31. Dezember 1978 wegen dauernder Betriebseinstellung ausgesprochenen Kündigungen keiner Zustimmung des Einigungsamtes bedurft hätten. Das Berufungsgericht hätte sich daher mit der Frage, ob der Betrieb am 31. Dezember 1978 tatsächlich zur Gänze eingestellt worden sei, auseinandersetzen müssen.

Der damit gerügte Feststellungsmangel liegt nicht vor. Was zunächst die Erstklägerin betrifft, so bestimmt § 10 Abs. 3 MuttSchG, daß eine von den Abs. 1 und 2 dieser Bestimmung abweichende Kündigung rechtswirksam ausgesprochen werden kann, wenn vorher die Zustimmung des Einigungsamtes eingeholt wurde. Eine entgegen den Abs. 1 bis 3 ausgesprochene Kündigung ist rechtsunwirksam (§ 10 Abs. 5 MuttSchG), d. h., der Bestand des Dienstverhältnisses wird durch eine solche Kündigung nicht berührt (Weißenberg - Martinek, Mutterschutzgesetz[6], 84 f. FN 34). Nach erfolgter Stillegung des Betriebes ist eine Zustimmung des Einigungsamtes zur Kündigung nicht erforderlich (§ 10 Abs. 3 letzter Satz MuttSchG). Will also der Dienstgeber das Dienstverhältnis einer geschützten Dienstnehmerin anläßlich einer Betriebsstillegung so beenden, daß es bereits zum Zeitpunkt der Betriebsstillegung aufgelöst werden kann, so muß er für die Kündigung vorher um die Zustimmung des Einigungsamtes ansuchen. Dieser Zustimmung bedarf es nicht, wenn er die Kündigung erst nach der Betriebsstillegung ausspricht (Weißenberg - Martinek a. a.O., 82). Der die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung bewirkende Mangel der Zustimmung des Einigungsamtes heilt nicht, wenn später eine Sachlage eintritt, bei der eine Zustimmung des Einigungsamtes nicht mehr erforderlich ist. Die Rechtswirksamkeit von Gestaltungserklärungen ist nämlich in der Regel auf Grund der im Zeitpunkte ihrer Abgabe bzw. ihres Zugehens vorliegenden tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen zu prüfen.

Auch aus der Entscheidung Arb. 7044 ist die gegenteilige Ansicht nicht abzuleiten. Dort hatte das Einigungsamt zu einer vor seiner Zustimmung erklärten Kündigung - für den OGH bindend - ausgesprochen, daß die Kündigung wegen der unterdessen vorgenommenen Betriebsstillegung keiner Genehmigung mehr bedürfe, worin nach Ansicht des erkennenden Senates des OGH zum Ausdruck gekommen sei, daß die noch vor der Stillegung ausgesprochene Kündigung einer nachher erklärten, von der Genehmigung des Einigungsamtes unabhängigen Kündigung nach § 10 Abs. 3 letzter Satz MuttSchG gleichzuhalten sei und daher dienstvertragslösende Wirkung gehabt habe. Im vorliegenden Fall ist es aber mangels Antragstellung der Beklagten zu einer (bindenden) Entscheidung des Einigungsamtes gar nicht gekommen. Da die Stillegung des Betriebes - wenn überhaupt - frühestens mit Ablauf des 31. Dezember 1978 erfolgte, war die am 22. Dezember 1978 ausgesprochene und zugegangene Kündigung rechtsunwirksam. Eine Heilung dieses Mangels war nicht möglich. Eine Prüfung der Frage, ob es nach dem 31. Dezember 1978 zu einer Stillegung des Betriebes kam, war daher für die Beurteilung des Feststellungsbegehrens der Erstklägerin nicht erforderlich.

Aus gleichartigen Erwägungen ergibt sich auch die Unwirksamkeit der Kündigungen des Zweit- und des Drittklägers, denen der Sonderrechtsschutz nach § 120 ff. ArbVG zugute kommt. Gemäß § 120 Abs. 1 ArbVG darf nämlich ein Mitglied des Betriebsrates bei sonstiger Rechtsunwirksamkeit nur nach vorheriger Zustimmung des Einigungsamtes gekundigt oder entlassen werden. Im Augenblick des Zugehens der Kündigung (oder der Entlassung) muß daher - von den Ausnahmefällen des § 122 Abs. 3 ArbVG abgesehen - bereits der Zustimmungsbescheid des Einigungsamtes vorliegen. Eine nach §§ 120 ff. ArbVG unzulässig ausgesprochene Kündigung ist absolut nichtig (Floretta - Strasser, Komm. z. ArbVG, 819, 821).

Aus der Unwirksamkeit der Kündigungen des Zweit- und des Drittklägers folgt aber nicht zwingend der Fortbestand ihres Dienstverhältnisses zur Beklagten. Die Beklagte behauptete einerseits, daß der Betrieb mit 31. Dezember 1978 im Sinne des § 62 Z. 1 ArbVG dauernd eingestellt worden sei. Ihre Ausführungen in der Berufung gehen aber andererseits auch dahin, daß sie den aus einer Konkursmasse gepachteten Betrieb zum 31. Dezember 1978 eingestellt habe; sollte er von einem anderen Unternehmer geführt werden, so geschehe dies nicht auf Grund irgendeines Rechtsverhältnisses mit der Beklagten. Aus diesem Vorbringen der Beklagten ist keine dauernde Betriebseinstellung im Sinne des § 62 Z. 1 ArbVG, wohl aber die Behauptung eines Betriebsinhaberwechsels abzuleiten. Eine Einstellung (Stillegung) liegt nur vor, wenn der Betrieb als solcher untergegangen ist. Wenn trotz einer Änderung von Elementen des Betriebes (z. B. Ausscheiden eines Teiles der Arbeiterschaft und Betriebsmittel, Arb. 5653) nach allgemeinen betriebsverfassungsrechtlichen Grundsätzen angenommen werden kann, daß der alte Betrieb fortbesteht, also Betriebsidentität vorliegt, kann von dessen Einstellung nicht gesprochen werden (Floretta - Strasser, Kommentar zum ArbVG, 348 f.; dieselben im gleichen Sinn auch schon im Komm. z. BRG, 35, 170, 305; Holzer, Die Anwendung des besonderen Kündigungsschutzes bei Übergang eines Unternehmens, RdA 1969, 7; Arb 5653, 7466). Der Begriff der Einstellung ist also im objektiven Sinn zu verstehen; daher liegt im Wechsel des Betriebsinhabers (Wechsel der Rechtsform des Unternehmens) keine Einstellung des Betriebes (Floretta - Strasser, Komm.z.ArbVG, 349;

dieselben, Komm.z.BRG, 35, 171, 305; Holzer a.a.O.; Schwarz, Das Arbeitsverhältnis bei Übergang des Unternehmens, 47, 117; Arb. 5568;

SozM II B 715).

Daraus, daß der Betriebsinhaberwechsel, der die Betriebsidentität nicht berührt, nach dem Gesetz nicht als Grund für die Beendigung der Mitgliedschaft zum Betriebsrat vorgesehen ist, ergibt sich, daß der Gesetzgeber mit dem Sonderrechtsschutz der §§ 120 ff. ArbVG auch bewirken wollte, daß der neue Betriebsinhaber ex lege in die Arbeitsverhältnisse der Betriebsratsmitglieder eintritt. Sonst könnte der Betriebsinhaber durch die Herbeiführung eines Betriebsinhaberwechsels (etwa durch bloße Änderung der Rechtsform des Betriebes) eine Ausübung der Mandate der vom neuen Betriebsinhaber nicht als Dienstnehmer übernommenen Betriebsratsmitglieder, deren Dienstverhältnis zum ausgeschiedenen Betriebsinhaber weiterbestunde, praktisch unmöglich machen. Die Fortdauer der Betriebsmandante bei Betriebsinhaberwechsel verlangt daher einen ex-lege-Übergang des Arbeitsverhältnisses auf den neuen Betriebsinhaber (Floretta - Strasser, a.a.O., 349, 828, 842; Holzer, a. a.O., 8; Schwarz a.a.O., 117, 120, 138; ausführlicher Krejci, Betriebsübergang und Arbeitsvertrag, 94 ff., insbesondere 98, 305; SozM II B 715; vgl. auch Arb. 5568). Den Feststellungsklagen des Zweit- und des Drittklägers, daß ihr Dienstverhältnis zur Beklagten aufrecht bestehe, kann daher nur dann stattgegeben werden, wenn kein Betriebsinhaberwechsel stattgefunden hat. Es muß daher die Frage, welche rechtlichen Änderungen im Betrieb der Beklagten, falls er nicht dauernd eingestellt wurde, mit Jahresbeginn 1979 vor sich gegangen sind, erörtert und festgestellt werden, ob der Beklagte auch nach dem 1. Jänner 1979 Betriebsinhaberin geblieben ist.

Der Sonderrechtsschutz der Erstklägerin nach dem Mutterschutzgesetz bewirkt hingegen keinen ex-lege-Übergang ihres Dienstverhältnisses auf einen allfälligen neuen Betriebsinhaber. Wenn eine Veräußerung eines Betriebes stattfindet, bleiben die nach dem Mutterschutzgesetz geschützten Dienstnehmerinnen, sofern ihre Dienstverhältnisse nicht vom neuen Betriebsinhaber übernommen werden, im Dienstverhältnis zum früheren Inhaber, bis dieser das Dienstverhältnis auflöst. Eine Auflösung kann jedoch erst nach Beendigung der Schutzfrist unter Beachtung der jeweils in Betracht kommenden gesetzlichen oder kollektivvertraglichen Bestimmungen erfolgen (Weißenberg - Martinek a. a.O., 79). Eine allgemeine Regelung, wonach wegen der Betriebs- und Unternehmensbezogenheit der Arbeitsverhältnisse bei Betriebsübergang der Singularsekzessor ex lege in die bestehenden Arbeitsverhältnisse einzutreten hat (vgl. § 134 des ersten Teilentwurfes der Arbeitsrechtskodifikation; dazu Mayer - Maly, Österreichisches Arbeitsrecht 39 und 63; Schwarz a.a.O., 72, 137), besteht derzeit nicht. Der Gesetzeszweck des Mutterschutzgesetzes gebietet nicht eine so starke Bindung der geschützten Arbeitnehmerinnen an den Betrieb, daß auch hier ohne ausdrückliche gesetzliche Anordnung ein ex-lege- Übergang des Dienstverhältnisses auf den neuen Betriebsinhaber angenommen werden müßte. Der besondere Schutz ist hier nicht durch die betriebsverfassungsrechtliche Funktion der Dienstnehmerin, sondern durch ihre soziale Schutzbedürftigkeit bedingt (vgl. Schwarz a.a.O., 138; Krejci, Betriebsübergang und Arbeitsvertrag 112 ff.; a.M. Holzer a.a.O., 8).

Auf die Frage des aufrechten Bestandes des Dienstverhältnisses der Viertklägerin geht die Revisionswerberin nicht mehr ein. Im Zeitpunkt ihrer Kündigung bestand im Betrieb der Beklagten ein funktionsfähiger Betriebsrat, dessen Tätigkeit durch die von der Revisionswerberin mit Ablauf des 31. Dezember 1978 behauptete Betriebseinstellung noch nicht erloschen sein konnte. Vor der Kündigung der Viertklägerin war daher gemäß § 105 Abs. 1 und 2 ArbVG ein betriebsverfassungsrechtliches Vorverfahren einzuleiten. Vor dessen Durchführung durfte die Kündigung der Viertklägerin nicht ausgesprochen werden. Ein Verstoß gegen dieses gesetzliche Verbot bewirkte gemäß § 105 Abs. 2 ArbVG die Rechtsunwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung (Floretta - Strasser a.a.O., 670; Mayer i. Komm.z.ArbVG (Wirtschaftsverlag), 244; Floretta - Spielbüchler - Strasser, Individualarbeitsrecht, 182; Arb. 6119).

Der Revision ist daher nur hinsichtlich der Feststellungsklagen des Zweit- und Drittklägers Folge zu geben.