TE OGH 1981/3/10 10Os6/81

Der Oberste Gerichtshof hat am 10.März 1981 unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Racek in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Bernardini, Dr. Friedrich, Dr. Hörburger und Dr. Lachner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. König als Schriftführer in der Strafsache gegen Heinz A wegen des Verbrechens der versuchten Notzucht nach §§ 15, 201 Abs 1 StGB. und einer anderen strafbaren Handlung über die vom Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 21.Oktober 1980, GZ. 6 a Vr 3328/80-23, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Lachner, der Ausführungen des Verteidigers Dr. Achim Maurer und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Nurscher, zu Recht erkannt:

Aus Anlaß der Nichtigkeitsbeschwerde wird gemäß § 290 Abs 1 StPO. das angefochtene Urteil, das im übrigen - Urteilsfaktum I - unberührt bleibt, im Punkt II des Schuldspruchs, ferner demgemäß auch im Strafausspruch

- jedoch unter Aufrechterhaltung des Ausspruchs nach § 38 StGB. sowie des nunmehr auf § 26 Abs 3 StGB. fußenden (die Einziehung des sichergestellten Suchtgifts nach dieser Gesetzesstelle betreffenden) Verfallsausspruchs - aufgehoben und gemäß § 288 Abs 2 Z. 3 StPO. im Umfang der Aufhebung in der Sache selbst erkannt:

Heinz A wird von der (weiteren) Anklage, er habe in der Zeit zwischen 1976 und März 1978 in Wien wiederholt unberechtigt Suchtgifte, vornehmlich Marihuana, erworben und besessen, gemäß § 259 Z. 3 StPO. freigesprochen.

Für das ihm nach dem aufrecht gebliebenen Punkt I des Schuldspruchs weiterhin zur Last fallende Verbrechen der versuchten Notzucht nach §§ 15, 201 Abs 1 StGB. wird er gemäß § 201 Abs 1 StGB. zu 2 (zwei) Jahren Freiheitsstrafe verurteilt.

Mit seiner Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung wird er auf diese vorstehende Entscheidung verwiesen.

Gemäß § 390 a StPO. fallen dem Angeklagten die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 24.Mai 1960 geborene Vertragsbedienstete der Post Heinz A des Verbrechens der versuchten Notzucht nach §§ 15, 201

Abs 1 StGB. (Punkt I des Schuldspruchs) und des Vergehens nach § 16 Abs 1 Z. 2 (dritter und vierter Fall) SGG.

(Punkt II) schuldig erkannt.

Das Vergehen liegt ihm zur Last, weil er in der Zeit 'zwischen 1976 und März 1978' in Wien wiederholt unberechtigt Suchtgifte, vornehmlich Marihuana, erwarb und besaß.

Nur den zuletzt bezeichneten Schuldspruch bekämpft der Angeklagte mit einer auf die Z. 9 lit a - infolge Geltendmachung des bedingt temporären Strafaufhebungsgrundes des § 17 SGG. jedoch 9 lit b - des § 281 Abs 1

StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde. Eine Erörterung des Beschwerdevorbringens erübrigt sich indes, weil der in Rede stehende Schuldspruch mit einer vom Angeklagten nicht gerügten, jedoch zu seinem Nachteil ausschlagenden und darum von Amts wegen wahrzunehmenden - denselben (materiellrechtlichen) Nichtigkeitsgrund darstellenden - Nichtigkeit behaftet ist.

Denn inhaltlich der (hinsichtlich des Tatzeitraums fehlerhaften) Anklageschrift und des mit dieser insoweit korrespondierenden Urteils liegt dem Beschwerdeführer (lediglich) zur Last, das bezeichnete Vergehen 'zwischen 1976 und März 1978' (vgl. ON. 17 und 23 in Verbindung mit ON. 27) begangen zu haben. Da das gerichtliche Verfahren erst am 1.April 1980 (S. 2) eingeleitet wurde, war zu diesem Zeitpunkt das vom (nach der Aktenlage bisher unbescholtenen) Angeklagten begangene (nicht weiter qualifizierte) Vergehen nach dem Suchtgiftgesetz infolge Ablaufs der hier zum Tragen kommenden (einjährigen) Verjährungsfrist (§ 57 Abs 3, letzter Fall, StGB.) und des Fehlens von Gründen für eine Verlängerung der Verjährungsfrist (§ 58 StGB.) bereits verjährt.

Es war daher der bezügliche Schuldspruch (an dessen Stelle wegen des vorliegenden Strafaufhebungsgrundes insoweit der sofortige Freispruch des Angeklagten tritt), zu kassieren.

Was den vom Erstgericht auf § 15 Abs 3 (gemeint: 16 Abs 3) SGG. gestützten Ausspruch über den Verfall des bei Heinz A (am 28.März 1980) sichergestellten Suchtgiftes (vgl. S. 32, 34, 77) anlangt, so entbehrte dieser im subjektiven Verfahren ergangene Verfallsausspruch (schon im Ersturteil) deshalb einer Grundlage, weil das bezeichnete Suchtgift von dem sich (aus einem Versehen) nur auf die Zeit von 1976 bis März 1978 beziehenden Schuldspruch gar nicht erfaßt war.

Da jedoch die Voraussetzungen des § 26 Abs 3 StGB.

für eine selbständige Einziehung des Suchtgiftes nach den Urteilsfeststellungen (S. 194) erfüllt sind, nämlich die im ersten Absatz dieser Gesetzesstelle bezeichnete besondere Beschaffenheit des Gegenstandes und eine konkrete mit Strafe bedrohte, wenngleich (aus den bereits dargelegten Gründen) in concreto nicht mehr (verfolgbare) strafbare Handlung (vgl. ÖJZ-LSK 1976/230 = EvBl 1976/288; Leukauf-Steininger, Kommentar zum Strafgesetzbuch2, RN. 9 zu § 26), der Angeklagte zudem aber auch über den in seiner Wohnung vorgefundenen Suchtgiftvorrat vernommen wurde (Seiten 49, 67 a verso, 185), konnte der obangeführte Verfallsausspruch vom Obersten Gerichtshof (in der Form eines Ausspruchs über die Einziehung gemäß § 26 Abs 3 StGB.) aufrechterhalten werden (vgl. § 446 StPO.).

Bei der durch die Teilaufhebung des Ersturteils und die Entscheidung in der Sache selbst notwendig gewordenen Neubemessung der Strafe waren die Planung und sorgfältige Vorbereitung der Notzucht sowie die bei Maria B aufgetretenen Verletzungen erschwerend, hingegen das Geständnis und der bisher ordentliche Lebenswandel, ferner das Alter des Angeklagten von unter 21 Jahren sowie der Umstand, daß es beim Versuch blieb, mildernd.

Daß das Opfer dem Angeklagten unbekannt war, kann diesem - entgegen der im Ersturteil vertretenen vollkommen verfehlten Auffassung - nicht als Erschwerungsgrund zugerechnet werden. Eine derartige Sachlage ist bei Notzuchtsverbrechen die Regel. Bei vom Erstgericht als Beispiel für das Fehlen eines solchen erschwerenden Umstands angeführten Sachverhalt würde ein Schuldspruch wegen Notzucht (mangels Verwirklichung der subjektiven Tatseite) jedenfalls schon von vorneherein ausscheiden und (aus eben denselben Gründen) auch die Erfüllung eines anderen Tatbestands (etwa § 202 StGB.) eher fraglich sein.

Ausgehend von den obigen (modifizierten) Strafzumessungsgründen und den für die Strafbemessung geltenden allgemeinen Grundsätzen (§ 32 StGB.) erachtet der Oberste Gerichtshof eine zweijährige Freiheitsstrafe für angemessen.

Zur Gewährung bedingter Strafnachsicht nach dem (sohin hier allein in Betracht kommenden) Abs 2 des § 43 StGB. fehlen - abgesehen von den gleichfalls Platz greifenden Aspekten der Generalprävention - nach Lage des Falles nicht zuletzt auf Grund der intensiven Tatplanung die erforderlichen besonderen Gründe, aus denen die Gewähr für ein künftiges Wohlverhalten geboten ist.