TE OGH 1981/3/17 10Os4/81

Der Oberste Gerichtshof hat am 17. März 1981 unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Racek in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Bernardini, Dr. Friedrich, Dr. Hörburger und Dr. Lachner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. König als Schriftführer in der Strafsache gegen Peter A wegen des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs 1 und Abs 2 Z 1, 128

Abs 1 Z 4, 129 Z 1 StGB und einer anderen strafbaren Handlung über die vom Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 17. November 1980, GZ 3 d Vr 6217/80-45, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Bernardini, der Ausführungen des Verteidigers Dr. Piffl-Lambert, und des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Tschulik, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 14. Jänner 1958 geborene Versicherungsvertreter Peter A des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs 1 und Abs 2 Z 1, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1 StGB (Punkt A. des Urteilssatzes) und des Vergehens der Fälschung besonders geschützter Urkunden als Beteiligter nach §§ 12, 223 Abs 2, 224 StGB (Punkt B.) schuldig erkannt.

Mit seiner auf die Nichtigkeitsgründe des § 281 Abs 1 Z 5 und 10 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde bekämpft der Angeklagte das Urteil (nur) im erstgenannten Schuldspruch, laut welchem ihm zur Last liegt, am 27. Juni 1979 in Haslau (Gemeinde Maria Ellend) in Gesellschaft des abgesondert verfolgten Gottfried B als Beteiligtem (§ 12 StGB) dem Franz D und der Gertrude D durch Einsteigen in deren Einfamilienhaus eine Kassette, einen Ehering, einen Herrenring, fünf Armreifen, drei Goldkettchen, etwa 1.000 S Bargeld und eine Münzsammlung (Gesamtwert ca 13.200 S) mit dem Vorsatz weggenommen zu haben, sich durch Zueignung dieser fremden beweglichen Sachen unrechtmäßig zu bereichern.

Nach den hiezu getroffenen Urteilsfeststellungen hatte der Angeklagte A zunächst den Vorschlag des Gottfried B, in der Ortschaft Haslau im Einfamilienhaus der Eheleute Franz und Gertrude D einen Einbruchsdiebstahl zu verüben, abgelehnt. Als jedoch Gottfried B auf seinem Entschluß beharrte, weil er dringend Geld benötigte, und den von ihm gelenkten PKW in einiger Entfernung vom Tatort parkte, begab sich der Angeklagte gemeinsam mit ihm zum bezeichneten Einfamilienhaus und wartete, während Gottfried B durch ein Kellerfenster einstieg, beim Gartenzaun. Von der vorbeifahrenden Eigentümerin Gertrude D und deren Bruder Lorenz E beobachtet, entfernte der Angeklagte sich zunächst vom Gartenzaun. Als die beiden Genannten wenige Minuten später mit dem PKW zurückkehrten, eilte der Angeklagte zum PKW Bs, startete das Fahrzeug, fuhr damit in Richtung des Einfamilienhauses und ließ B, der mit der Diebsbeute aus dem Haus gelaufen kam, in das Fahrzeug einsteigen, mit welchem ihnen sodann die Flucht gelang.

Das Erstgericht schenkte der Verantwortung des Beschwerdeführers, der - wiewohl er den Hergang der Ereignisse in der dargestellten Form nicht leugnen konnte -

in Übereinstimmung mit der ihn entlastenden Aussage seines Komplizen Gottfried B eine Mitwirkung 'als Aufpasser' bei der Tatausführung bestritt, ebensowenig Glauben wie den Angaben des Letzteren. Es gelangte vielmehr auf Grund eines vom Zeugen Erich F bekundeten Gesprächs mit dem Beschwerdeführer und B über den Einbruch und die durch sie erwähnte bezügliche Rollenverteilung im Zusammenhalt mit den Wahrnehmungen der Zeugen E und D in Bezug auf das Verhalten des Beschwerdeführers zur überzeugung, daß dieser vorsätzlich einen die Tat 'fördernden kausalen Beitrag' (zumindestens) in Form einer 'intellektuellen Beihilfe' leistete, indem er B in seinem Täterwillen dadurch bestärkte, daß er ihn zum Einbruchsobjekt begleitete und sich (anschließend) für den Fall der Entdeckung als Fluchthilfe bereithielt; es werde - das spricht das Urteil im gegebenen Zusammenhang abschließend aus - sohin festgestellt, daß die Genannten 'im bewußten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter, wenn auch ohne vorhergehende wörtliche Verabredung der Tat, vorsätzlich das Tatbild des Einbruchsdiebstahls' verwirklichten.

Dadurch, daß der Beschwerdeführer dem Urteil verschiedene - weitgehend inhaltslose - Phrasen entgegenhält wie: 'es werde nur unzureichend begründet, worin die (ihm angelastete) Beihilfe gelegen sein solle'; es sei 'nur unzureichend festgehalten', daß es ihm (hätte er tatsächlich Aufpasserdienste geleistet) ohne weiteres möglich gewesen wäre, B rechtzeitig (innerhalb der Zeitspanne, welche zwischen der ersten Vorbeifahrt der dabei mißtrauisch gewordenen Gertrude D und Lorenz E mit dem Auto am Einfamilienhaus und ihrer Rückkehr verstrich) zu warnen, er aber erst als der PKW E sich zum zweitenmal dem Einfamilienhaus genähert hatte, 'in den Wagen sprang und (selbst dann) damit nicht in einer Art und Weise in Richtung des Einfamilienhauses fuhr, die B Gefahr signalisiert hätte'; 'diesbezüglich seien die Ausführungen des Erstgerichtes unvollständig geblieben'; dieses habe 'nur äußerst ungenau und äußerst unzureichend begründet, wie es zum festgestellten Sachverhalt und dabei im besonderen zu der ihm vorgeworfenen Bestellung (?) der Beteiligung komme'; 'das Zugeben, in der Nähe des Hauses gewesen und mit dem PKW weggefahren zu sein, werde ohne nähere Begründung dahin ausgelegt, daß er einmal die Aufpasserdienste zugegeben und in der Folge wiederum bestritten habe', obwohl er 'die für eine Beteiligung notwendigen Tatbestandsmerkmale immer bestritten hatte'; 'in gleicher Weise gebe das Erstgericht dafür, daß der Zeuge B unglaubwürdig war, die nur unzureichende Begründung, er habe sich geweigert, präzise Aussagen zu machen und nur auf seine vor dem Untersuchungsrichter abgelegte Aussage verwiesen', zumal der (abgesondert verfolgte und vor Ablegung der Zeugenaussage über sein Entschlagungsrecht nach § 153 StPO belehrte) Zeuge solcherart eben von seinem 'Entschlagungsrecht Gebrauch machte';

'vollkommen unzureichend begründet habe das Gericht, warum es den Aussagen des Zeugen Erich F' trotz des darin, daß es dessen in allen Stadien des Verfahrens aufrecht erhaltene Angabe, B und er (Beschwerdeführer) hätten den Einbruchsdiebstahl gemeinsam ausgeführt, offensichtlich als glaubwürdig ansah, hingegen an einer anderen Stelle des Urteils von einem äußerst ungünstigen Eindruck des Zeugen spreche, gelegenen Widerspruchs 'Glauben schenke', zeigt er keinen Begründungsmangel im Sinne des § 281 Abs 1 Z 5 StPO auf. Er beweist vielmehr - übrigens nicht nur mit diesen, zu ihrer (entsprechenden) Charakterisierung vorwiegend wörtlich wiedergegebenen Einwendungen, sondern auch mit seinen sonstigen (sie verbindenden) Ausführungen - eine grundsätzliche Verkennung des Wesens der angerufenen Gesetzesstelle und der dort umschriebenen verschiedenen Arten von Begründungsmängeln einerseits und der dem Gericht durch die § 258 Abs 2 StPO eingeräumten Befugnisse, aber auch des Umfangs der Begründungspflicht von Urteilen gemäß § 270 Abs 2 Z 5 StPO andererseits.

Die gegen das Ersturteil in formaler Beziehung erhobenen Vorwürfe beinhalten äußerstenfalls eine (andeutungsweise) Erörterung der Frage nach der Glaubwürdigkeit und Beweiskraft der vom Erstgericht verwerteten Beweismittel mit dem Ziele, zu für den Angeklagten günstigeren Schlußfolgerungen zu gelangen; sie erschöpfen sich umso mehr in einem bloßen unzulässigen Angriff auf die erstgerichtliche Beweiswürdigung, als die Handlungsweise des Beschwerdeführers (für den auch die bloße Vorbeifahrt eines PKW mit der ihm unbekannten Eigentümerin des Einbruchsobjekts als Insassin noch keine Gefahr indizieren konnte), lebensnah betrachtet, schon nach ihrem äußeren Erscheinungsbild auch in subjektiver Hinsicht kaum eine andere Deutung zuließ als die einer bewußten Beteiligung am Einbruchsdiebstahl Bs in der ihm (Beschwerdeführer) seitens des Erstgerichts zuerkannten Funktion.

Eben an den erwähnten Konstatierungen des Urteils zur inneren Tatseite, von denen sie nach dem Gesetz ausgehen müßte, hält aber die Rechtsrüge nach § 281 Abs 1 Z 10 StPO nicht fest, wenn sie anknüpfend an die 'Mängelrüge' faktisch unter Wiederholung deren Vorbringens das Vorgehen des Beschwerdeführers deshalb nicht als Diebstahl, sondern (nur) als (persönliche) Begünstigung (Bs) gemäß § 299 StGB gewertet wissen will, weil wegen des sachverhaltsmäßig festgestellten, der Verübung des Einbruchs seinerseits (zunächst) entgegengesetzten Widerstands dem Gottfried B nur im Falle einer ausdrücklich abgesprochenen Hilfeleistung die Bereitschaft des Beschwerdeführers hiezu bewußt und er damit durch den ortsanwesenden Beschwerdeführer in seinem Täterwillen bestärkt hätte werden können; mangels einer Feststellung über eine derartige Verabredung oder eine sonstige wirkliche physische Hilfstätigkeit bis zum zweiten Auftauchen der Hauseigentümerin und Bestohlenen habe (daher) ein vorsätzliches strafbares Verhalten des Beschwerdeführers erst nach Vollendung des Diebstahls eingesetzt und ausschließlich in der nunmehrigen Fluchthilfe bestanden. Der Beschwerdeführer setzt sich solcherart insbesondere über die als erwiesen angenommene, nach der anfänglichen ablehnenden Haltung durch das gemeinsame Verlassen des PKW mit B sowie dessen Begleitung zum Einbruchsobjekt, vor dem er als Aufpasser Stellung bezog, auch für diesen seinen Komplizen unmißverständlich zum Ausdruck gebrachte Sinnesänderung in Richtung eines nunmehrigen Einverständnisses mit dessen deliktischem Vorhaben und die wirklich geleisteten Aufpasserdienste hinweg. Auf Grund dieser Tätigkeit ist der Beschwerdeführer rechtsrichtig als Gesellschaftsdieb nach § 127 Abs 2 Z 1 StGB behandelt worden, mag ihn auch das Erstgericht (mißverständlich) als 'Mittäter' bezeichnen. Dieses ist sich offenbar über den Unterschied zwischen dem (allgemeinen) Begriff der 'Mittäterschaft', welcher nur auf jene von mehreren bei der Tatverübung einverständlich zusammenwirkenden Personen Anwendung findet, die eine Ausführungshandlung setzen, und der (deliktsspezifischen Sonder-)Täterschaftsform gemäß der obzitierten Gesetzesstelle nicht im klaren, bei der schon ein bloßer Beteiligter, also eine Person, welche selbst keinerlei Ausführungshandlungen unternimmt, trotzdem als unmittelbarer Täter im Sinne der ersten Alternative des § 12 StGB angesehen wird (vgl Leukauf-Steininger, Kommentar2 RN 14 zu dieser Gesetzesstelle sowie RN 74 und 75 zu § 127 StGB).

Daß auch die 'Mittäterschaft' als solche dieser Alternative zugezählt wird, bedeutet keine Gleichstellung der betreffenden und der hier in Rede stehenden besonderen Täterschaftsform (§ 127 Abs 2 Z 1 StGB), deren Kriterien in keiner Weise auf andere Delikte, für die sie nicht ausdrücklich normiert ist, übertragen werden können. Die irreführende Benennung von Gesellschaftstätern als 'Mittäter', welche sich hier allerdings nicht zum Nachteil des Angeklagten auswirkt, wäre daher besser vermieden worden.

Zusammenfassend gelangt daher weder der relevierte formale, noch der geltend gemachte materiellrechtliche Nichtigkeitsgrund zur prozeßordnungsmäßigen Darstellung.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher zu verwerfen.

Das Erstgericht verurteilte den Angeklagten nach §§ 28, 129 StGB zu neun Monaten Freiheitsstrafe. Bei der Strafbemessung wertete es als erschwerend das Zusammentreffen von zwei strafbaren Handlungen verschiedener Art und mehrere Vorverurteilungen wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhender Taten, die an sich die Anwendbarkeit des § 39 StGB begründen würden, weiters den raschen Rückfall seit Verbüßung der letzten Strafhaft, als mildernd hingegen lediglich ein Teilgeständnis zum Faktum A (in Richtung einer Begünstigung nach § 299 Abs 1 StGB) und das Geständnis zum Faktum

B.

Mit seiner Strafberufung - die (unzulässige) Schuldberufung wurde vom Verteidiger im Gerichtstag zur öffentlichen Verhandlung vor dem Obersten Gerichtshof zurückgezogen - strebt der Angeklagte die Herabsetzung der Strafe und die bedingte Strafnachsicht nach § 43 Abs 1 StGB an.

Auch die Berufung erweist sich als nicht berechtigt. Das Erstgericht hat die Strafzumessungsgründe im wesentlichen zutreffend festgestellt (als zusätzlicher Erschwerungsumstand käme allerdings noch das Vorliegen mehrerer weiterer Qualifikationen beim Diebstahl über die strafnormierende nach § 129 (Z 1) StGB hinaus sowie auch einer Qualifikation beim Urkundendelikt in Betracht) und ein Strafmaß gefunden, das angesichts des keineswegs unbeträchtlichen Schuld- und Unrechtsgehaltes der Straftaten nicht überhöht ist. Eine Herabsetzung konnte daher nicht in Erwägung gezogen werden.

Das einschlägig sehr getrübte Vorleben des Angeklagten und der rasche Rückfall (noch im gleichen Monat nach Verbüßung der letzten Strafhaft) sprechen außerdem eindeutig gegen die Annahme, daß bei ihm die bloße Androhung der Strafe genügen könnte, um ihn von weiteren strafbaren Handlungen abzuhalten, weshalb auch eine bedingte Nachsicht der Strafe nicht in Betracht kam.