TE OGH 1981/3/18 1Ob515/81

SZ 54/35

Bei Säumigkeit des Unternehmers mit der Verbesserung von Mängeln beginnt die Verjährung seiner Werklohnforderung mit dem Zeitpunkt zu laufen, zu dem die Verbesserung objektiv möglich gewesen wäre

OGH 18. März 1981, 1 Ob 515/81 (OLG Wien 18 R 117/80; LGZ Wien 39 f Cg 333/77)

Die Beklagten sind Miteigentümer und Wohnungseigentümer der aus zwei Einheiten bestehenden Wohnhausanlage EZ 546 KG N, Haus N-Straße 9, mit deren Errichtung sie den Kläger als Baumeister und Generalunternehmer im Jahre 1971 durch ihren bevollmächtigten Architekten, Dipl.-Ing. Sepp S, beauftragten.

Der Kläger begehrt mit der am 1. Dezember 1977 eingebrachten Klage von den Beklagten zur ungeteilten Hand Zahlung eines restlichen Werklohns von 2 608 658.13 S samt Anhang als offenen Saldo aus der am 30. November 1976 gelegten Schlußrechnung. Der bevollmächtigte Architekt der Beklagten habe ihre Zahlungsverpflichtung anerkannt.

Die Beklagten beantragten Abweisung des Klagebegehrens und wendeten u. a. Verjährung mit der Behauptung ein, daß die Übergabe des nur mehr mit unwesentlichen Mängeln behafteten Werkes schon vor dem 1. Dezember 1974 erfolgt sei.

Der Kläger erwiderte, daß die Beklagten die Verbesserung von Mängeln begehrt und dies auch noch durch ihren Beweissicherungsantrag vom 6. Dezember 1974 zum Ausdruck gebracht hätten. Die Mängelbehebung sei erst zu Beginn des Jahres 1975 abgeschlossen worden. Die Beklagten hätten einer früheren Geltendmachung des Werklohnes die Einwendung des nicht erfüllten Vertrages entgegensetzen können, so daß erst ab diesem Zeitpunkt die Legung einer Schlußrechnung und die Einbringung der Klage möglich gewesen sei.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab und stellte im wesentlichen fest: Die Beklagten hätten sich verpflichtet, dem Baufortschritt entsprechend pauschalierte Baukostenanteile jeweils wertgesichert zu bezahlen. Als Treuhänder für diese finanziellen Abwicklungen sei Rechtsanwalt Dr. Gerhard E bestellt worden. Die Zahlungen der Beklagten seien nach Prüfung der Teilrechnungen durch Architekt Dipl.-Ing. Sepp S über Dr. Gerhard E erfolgt. Während des Baues habe der Kläger den Beklagten 25 Teilrechnungen gelegt (die 98% des Bauvorhabens beinhalten) und am 1. März 1974 eine 26. und 27. Rechnung über Finanzierungs- und Rechtsanwaltskosten übermittelt. Ende Feber 1974 sei das Bauwerk mit Ausnahme von geringfügigen Kleinigkeiten fertiggestellt gewesen. Schon am 1. März 1974 habe der Kläger einen "Entwurf der Schlußrechnung" gemacht, weil auch er der Meinung gewesen sei, daß der Bau fertiggestellt sei. Er habe diesen Entwurf an Architekt Dipl.-Ing. Sepp S übermittelt, der ihn wegen doppelter Verrechnung der Umsatzsteuer, Aufnahme separater, nur den Erstbeklagten betreffender Baukosten und unrichtiger Festsetzung des Stichtages für die Wertsicherungsklausel zurückgewiesen habe. Die Schlußrechnung sei einfach herzustellen gewesen, weil ein Pauschalpreis vereinbart, im wesentlichen nur die Indexsteigerung zu errechnen und die Umstellung auf die neuen Umsatzsteuerbestimmungen per 1. Jänner 1973 zu berücksichtigen gewesen sei. Wegen dieser Pauschalpreisvereinbarung sei die Abrechnung des Klägers mit den einzelnen Subunternehmern für die Endabrechnung bedeutungslos gewesen. Nach der 25. Teilrechnung sei nur mehr der Haft- und Deckungsrücklaß offen gewesen. Der Kläger hätte bereits am 1. März 1974 die Schlußrechnung legen können. Da das Bauvorhaben bis auf Unwesentlichkeiten beendet gewesen sei, sei einer Übergabe des Bauwerks und dem Bezug der Eigentumswohnungen nichts mehr im Wege gestanden. Dies sei auch im Interesse des Klägers gewesen, damit er den Haft- und Deckungsrücklaß freibekomme. Die Übergabe der Wohnungen sei am 21. Mai 1974 erfolgt. Zu diesem Zeitpunkt habe lediglich die Verkittung bei den Solbänken, die eichenen Türschwellen, die Bitumenkiesdecke und teilweise der Zaun im Hof, die Einrichtung des Kinderspielplatzes, Teile des Stiegengeländers in einem Wohnobjekt und Alutüren gefehlt. Die an sich fertiggestellte Heizanlage habe wegen fehlender geringfügiger Elektroarbeiten am Zähler noch nicht funktioniert. Die Professionistenarbeiten seien zu 99% erbracht gewesen. Die meisten Beklagten hätte nach der formellen Übergabe vom 21. Mai 1974 tatsächlich ihre Wohnungen bezogen. Mit Wirkung vom 1. Juli 1974 sei ein Hausbesorger bestellt worden. Die Baubehörde habe mit Bescheid vom 12. Juli 1974 die Benützungsbewilligung erteilt und mit Bescheid vom 22. Juli 1974 die Ölfeuerungsanlage bewilligt. Schon im Übergabeprotokoll vom 21. Mai 1974 hätten die Beklagten Mängel ihrer Wohnungen geltend gemacht und bis etwa September/Oktober 1974 immer wieder fehlende kleine Nachlieferungen und Mängel ihrer Wohnungen urgiert. Der Kläger habe die Baustelle von seinen Geräten und vom Schutt nicht geräumt, weil er in finanziellen Schwierigkeiten gewesen sei, die immer drückender wurden, und an Arbeitskräftemangel gelitten habe. Mit Schreiben vom 13. November 1974 habe der Kläger erklärt, daß die Behebung der Mängel durch die Beklagten auf seine Kosten geschehen könne. Die finanziellen Schwierigkeiten des Klägers hätten schließlich zur Eröffnung des Ausgleichsverfahrens mit Beschluß vom 2. Dezember 1974 und dann zur Eröffnung des Konkursverfahrens mit Beschluß vom 5. März 1975 geführt. Am 6. Dezember 1974 hätten die meisten Beklagten beim Bezirksgericht Hietzing Beweissicherung zur Feststellung der noch vorhandenen Mängel beantragt. Der Kläger habe die Baustelle erst nach dem 2. Dezember 1974 geräumt und bis Jänner 1975 noch kleinere Ergänzungsarbeiten (wie das Ausmalen des Mülltonnenraumes) durchgeführt. Seit Jänner/Feber 1975 sei für den Kläger niemand mehr tätig gewesen. Die gerügten Mängel seien teils bis heute nicht behoben worden, teils hätten die Beklagten die Mängelbehebung selbst vorgenommen. Mit Beschluß vom 15. Juni 1977 habe das Konkursgericht den klagsgegenständlichen Anspruch aus der Masse ausgeschieden und dem Kläger zur freien Verfügung überlassen (§ 119 Abs. 5 KO).

Das Erstgericht war der Rechtsansicht, daß der Beklagte die Schlußrechnung innerhalb von acht Wochen nach der Fertigstellung der Arbeiten am Bauwerk im Mai 1974, also etwa bis Ende Juli 1974, hätte legen können. Auch wenn man davon ausginge, daß der Zeitpunkt der Fertigstellung des Bauwerkes wegen Ergänzungsarbeiten mit Ende Juni/Anfang Juli 1974 anzusetzen sei, hätte die Schlußrechnung bis Ende August gelegt werden können. Die Klage hätte daher zur Vermeidung der Verjährung spätestens Ende August 1977 angebracht werden müssen. Der Kläger könne sich nicht darauf stützen, noch im Herbst 1977 Mängel beseitigt und völlig unwesentliche Ergänzungsarbeiten durchgeführt zu haben. Aus der Tatsache der Zahlung von Teilrechnungen könne nicht auf ein Anerkenntnis bezüglich der beiden letzten Teilrechnungen geschlossen werden. Selbst bei Annahme eines um den 1. März 1974 abgegebenen Anerkenntnisses sei aber die dreijährige Verjährungsfrist noch vor der Einbringung der Klage abgelaufen gewesen.

Das Berufungsgericht übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes als Ergebnis eines mängelfreien Verfahrens und einer unbedenklichen Beweiswürdigung, bestätigte dessen Entscheidung und führte in rechtlicher Hinsicht aus: Die dreijährige Verjährungsfrist des § 1486 ABGB beginne mit der Vollendung des Werkes, spätestens aber mit der objektiven Möglichkeit der Rechnungslegung, zu laufen. Diese Zeitpunkte lägen jedenfalls vor dem 1. Dezember 1974, da der Kläger das Werk Mitte 1974 vollendet habe. Es sei zwar richtig, daß der Besteller, der die unvollständige Erfüllung des Werkes angenommen habe und dann dessen Verbesserung verlange, bis zur gehörigen Erfüllung des Vertrages durch den Unternehmer den gesamten Werklohn zurückbehalten könne. Dieses Recht stehe dem Besteller auch bei geringen Mängeln - bis zur Grenze der Schikane - zu. Die zum Rechtsinstitut der Gewährleistung entwickelten Grundsätze könnten aber auf die Frage des Beginnes der Verjährung nicht unmittelbar angewendet werden. Der Unternehmer hätte sonst die Möglichkeit, den Beginn der Verjährungszeit (durch Verzögerung der Verbesserung) nach Belieben hinauszuschieben. Es sei aber der Sinn der Verjährungsvorschriften, lange zurückliegende und immer verschwommener werdende Sachverhalte in ihren rechtlichen Auswirkungen durch Ablauf einer bestimmten Zeit endgültig zu bereinigen. Es liege allein beim Unternehmer, der Forderung auf Verbesserung raschestens zu entsprechen; eine Verzögerung der Erfüllung dieser Verpflichtung hemme den Lauf der Verjährungsfrist nicht. Selbst wenn man aber davon ausgehe, daß dem Unternehmer auch noch eine angemessene Frist zur Mängelbehebung zuzugestehen sei, nach deren Ablauf erst die Verjährungsfrist beginne, wäre für den Kläger nichts gewonnen, da er, wie sein Schreiben vom 13. November 1974 zeige, zu dieser Zeit entweder nicht mehr gewillt oder nicht mehr in der Lage gewesen sei, für eine Verbesserung zu sorgen, worauf die Beklagten mit seiner Zustimmung Mängel teilweise auf seine Kosten beseitigt hätten. Darin liege ein Verzicht auf die Einrede des nicht erfüllten Vertrages. Da auch von einem neuen Schuldgrund in Form eines Anerkenntnisses keine Rede sein könne, sei die Forderung des Klägers verjährt.

Der Oberste Gerichtshof gab der Revision des Klägers nicht Folge.

Aus den Entscheidungsgründen:

Nach § 1478 zweiter Satz ABGB beginnt die Verjährung, sobald das Recht "an sich schon hätte ausgeübt werden können". Der Lauf der Verjährungsfrist beginnt demnach in der Regel, sobald der Geltendmachung des Anspruches kein rechtliches Hindernis (wie insbesondere mangelnde Fälligkeit) im Wege steht und damit die objektive Möglichkeit zu klagen gegeben ist (EvBl. 1980/50; EvBl. 1975/166; EvBl. 1971/20; JBl. 1967, 622 u. a.; Ehrenzweig[2] I/1, 306; Koziol - Welser[5] I, 157; Klang[2] VI, 601). Subjektive, in der Person des Berechtigten liegende Hindernisse haben in der Regel auf den Beginn der Verjährung keinen Einfluß (JBl. 1958, 522). Gemäß § 1170 ABGB ist das Entgelt aus einem Werkvertrag in der Regel, wenn also nichts anderes vereinbart oder verkehrsüblich ist, erst nach vollendetem Werk zu entrichten. Der Unternehmer hat die Herstellung des Werkes in der Regel also als Vorausleistung zu bewirken; darüber hinaus wird durch diese Regelung auch der Zeitpunkt der Fälligkeit des Entgelts bestimmt (EvBl. 1979/198; SZ 48/108; JBl. 1970, 371; SZ 23/26 u. a.; Adler - Höller in Klang[2] V, 417). Mit diesem Zeitpunkt beginnt in der Regel auch die dreijährige Verjährungsfrist des § 1486 Z. 1 ABGB zu laufen. Eine Ausnahme besteht nur dann, wenn eine andere Vereinbarung oder eine andere Verkehrsübung die Annahme einer späteren Fälligkeit rechtfertigt. Das gilt vor allem dann, wenn keine fixe Pauschalvereinbarung über den Werklohn getroffen wurde und der Unternehmer seine Forderung nach der Vollendung des Werkes erst detailliert errechnen muß. Dies war auch hier der Fall. Zwischen den Streitteilen bestand zwar eine Pauschalvereinbarung, doch war eine Berechnung der Indexsteigerung vorzunehmen und die Umstellung auf die neuen Umsatzsteuerbestimmungen zu berücksichtigen, sodaß für den Besteller die Höhe des von ihm zu leistenden Entgelts nicht von vornherein klar war.

Die Fälligkeit des Werklohnes tritt in einem solchen Fall erst mit der Zumittlung der Rechnung ein (EvBl. 1974/158; EvBl. 1971/119; SZ 38/44 u.a.; Koziol - Welser[5] I, 316). Wird allerdings die Rechnungslegung ungebührlich verzögert, so beginnt die Verjährungsfrist zwar nicht mit dem Zeitpunkt der Vollendung des Werkes, wohl aber mit jenem, in dem eine Rechnungslegung objektiv möglich gewesen wäre, zu laufen, da es nicht angeht, daß der Unternehmer durch absichtliche oder unabsichtliche Verzögerung der Rechnungslegung die Fälligkeit und damit den Beginn des Verjährungsablaufes nach seinem Belieben hinausschiebt (EvBl. 1971/119; JBl. 1970, 314; SZ 38/44; SZ 23/26; Koziol - Welser a. a.O.).

Herrschende Rechtsprechung ist es allerdings, daß der Besteller eines Werkes, der dessen Verbesserung begehrt hat, seine Gegenleistung (das Entgelt) bis zur gehörigen Erfüllung des Vertrages durch den Unternehmer, somit bis zur Verbesserung des mangelhaften Werks verweigern kann, weil das unverbesserte Werk noch nicht als vollendet gilt und der Anspruch auf Werklohn daher noch nicht fällig ist (RZ 1980/36; EvBl. 1979/128 und 198; JBl. 1976, 537; SZ 48/108; SZ 39/27 u.v.a.). In diesem Fall beginnt auch die Verjährungsfrist nicht zu laufen, weil der Geltendmachung des Anspruches noch das rechtliche Hindernis der mangelnden Fälligkeit im Wege steht (1 Ob 646/76; 6 Ob 541/78).

Das bedeutet aber nicht, daß es dem Unternehmer anheim gestellt wäre, durch Hinauszögerung (oder gänzliche Unterlassung) der Verbesserung des Werkes den Beginn des Laufes der Verjährungsfrist willkürlich hinauszuschieben. Es müssen vielmehr die gleichen Grundsätze wie bei verzögerter Rechnungslegung gelten. Bei der Bestimmung des Beginnes der Verjährungsfrist ist in solchen Fällen also davon auszugehen, daß der Unternehmer die Verbesserung in angemessener Zeit vorzunehmen hatte. Tut er dies, so läuft die Verjährungsfrist erst von dem Zeitpunkt an, in dem er die seinem Anspruch entgegenstehende Einrede des nicht erfüllten Vertrages durch Verbesserung beseitigt hat. Unterläßt er dieses aber, die Verbesserung innerhalb angemessener Frist vorzunehmen und damit - was objektiv in seiner Macht steht - die entgegenstehende Einrede des nicht erfüllten Vertrages zu beseitigen, so läuft die Verjährungsfrist von jenem Zeitpunkt an, in dem dem Unternehmer die Verbesserung des mangelhaften Werkes objektiv möglich gewesen wäre (vgl. Gschnitzer, Allg. Teil des bürgerlichen Rechts, 246; Ehrenzweig[2] I/1, 306; Klang in seinem Komm.[2] VI, 602 f.; SZ 14/36). Bei Berechnung dieser Frist ist auf bloß im persönlichen Bereich des Berechtigten liegende Hindernisse wie den Ausfall von Arbeitskräften und den Eintritt von Zahlungsschwierigkeiten usw. nicht Bedacht zu nehmen. Sie haben auf den Beginn des Laufes der Verjährungsfrist keinen Einfluß.

Von dieser Rechtslage ausgehend ist dem Berufungsgericht darin beizupflichten, daß die Ansprüche des Klägers verjährt sind. Das von ihm zu Herstellung übernommene Werk war schon Ende Feber 1974 bis auf geringfügige Kleinigkeiten fertiggestellt. Auch die Schlußrechnung, für die der Kläger schon am 1. März 1974 einen "Entwurf" erstattete, wäre wegen der getroffenen Pauschalpreisvereinbarung einfach und rasch herzustellen gewesen. Trotzdem erstellte sie der Kläger erst am 30. November 1976. Am 13. Mai 1974 erfolgte die Übergabe des Hauses. Die Beklagten machten schon bei der Übergabe und in der Folge bestehende Mängel geltend und forderten wiederholt Verbesserung. Der Kläger, der zu dieser Zeit bereits in Zahlungsschwierigkeiten war und kaum noch Arbeitskräfte hatte, nahm jedoch nur einige Verbesserungen vor und erklärte schließlich mit Schreiben vom 13. November 1974, daß die Beklagten die Verbesserungen auf seine Rechnung selbst vornehmen könnten.

Räumt man ein, daß zur Verbesserung der vorliegenden Mängel eine Frist von drei Monaten ab Übergabe der Wohnungen, also bis etwa Ende August 1974, angemessen gewesen wäre, so ist immer noch vor der Einbringung der Klage (1. Dezember 1977) Verjährung eingetreten, weil bis Ende August 1974 auch ohne weiteres die Abrechnung erstellt sein konnte. Der Lauf der Verjährungsfrist war damit bereits im Gang, als der Kläger mit Schreiben vom 13. November 1974 anregte, die Beklagten sollten die Mängel auf seine Kosten selbst beheben lassen. Jedenfalls wurde aber mit diesem Schreiben die Verjährungsfrist in Lauf gesetzt, ob die Beklagten dieses Anbot annahmen oder nicht. Es ist daher nicht erforderlich, Feststellungen darüber nachzuholen, ob die Beklagten dieses Anbot ausdrücklich oder schlüssig angenommen haben.

Der Ansicht des Revisionswerbers, daß es Sache des Bestellers sei, die mangels Durchführung der Verbesserung noch nicht laufende Verjährungsfrist durch Teilrücktritt in Gang zu setzen, ist entgegenzuhalten, daß der Besteller bei Säumigkeit des Unternehmers zwar berechtigt, aber nicht verpflichtet ist, den bestehenden Verbesserungsanspruch fallen zu lassen. Will er dies nicht, so läge es doch wieder im Belieben des Unternehmers, den Beginn des Laufes der Verjährungsfrist durch eine Verzögerung der Verbesserung hinauszuschieben.

Schließlich kann auch der Ansicht des Revisionswerbers, daß die Forderung wegen eines konstitutiven Anerkenntnisses des Bevollmächtigten der Beklagten, Architekt Dipl.-Ing. Sepp S, nicht verjährt sei, nicht gefolgt werden. In der Anerkennung und Bezahlung von Teilrechnungen "unter Vorbehalt der Prüfung der Schlußrechnung" liegt schon nach dem klaren Wortlaut der Erklärung kein konstitutives Anerkenntnis der künftigen noch gar nicht vorliegenden Schlußrechnung.