TE OGH 1981/4/22 11Os49/81

Der Oberste Gerichtshof hat am 22. April 1981 unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Piska, in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter, Dr. Walenta, Dr. Reisenleitner und Dr. Lachner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Robl als Schriftführers in der Strafsache gegen Jakob A wegen des Vergehens des teils vollendeten, teils versuchten schweren Diebstahls nach §§ 127 Abs. 1, Abs. 2 Z 1, 128 Abs. 1 Z 2 und 15 StGB über die von dem Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Schöffengerichtes vom 16. Jänner 1981, GZ 21 Vr 2815/

80-14, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrates des Obersten Gerichtshofes Dr. Walenta, der Ausführungen des Verteidigers Dr. Sturm und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwaltes Dr. Gehart, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Gemäß dem § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Jakob A des Vergehens des teils vollendeten, teils versuchten (schweren) Diebstahls nach den §§ 127 Abs. 1, Abs. 2 Z 1, 128

Abs. 1 Z 2 und 15 StGB schuldig erkannt, weil er in Salzburg 1. am 19. März 1980 einen vor der Lehener Pfarrkirche als Sammelspende deponierten Damenmantel mit Pelzkragen (Imitation) im Wert von 600 S stahl und 2. am 30. März 1980

in Gesellschaft des gesondert verfolgten Michael B als Beteiligten versuchte, aus einem Opferstock in der Pfarrkirche St. Andrä Bargeld zu stehlen.

Diesen Schuldspruch bekämpft der Angeklagte unter Anrufung der Z 5, 9 lit. a, b und c des § 281 Abs. 1 StPO mit Nichtigkeitsbeschwerde, der keine Berechtigung zukommt.

Mit dem erstbezeichneten Nichtigkeitsgrund werden die Urteilskonstatierungen zum Faktum 1, daß die vor der Lehener Pfarrkirche mit Sammelspenden abgestellten Plastiksäcke, deren einem der Angeklagte den Damenmantel entnahm, das Zeichen des 'Roten Kreuzes' aufwiesen und der Mantel dem Angeklagten bei einer 'Perlustrierung' durch die Polizei abgenommen wurde, als 'aktenwidrig' und teilweise auch als gerichtsnotorisch unzutreffend gerügt. Der Hinweis des Urteils auf die vom Angeklagten selbst in seiner Verantwortung bei der Polizei erwähnte Bezeichnung der Sammelsäcke mit einem 'roten Kreuz' entspricht indes dem Akteninhalt (S 39); erfahrungsgemäß ist die Verwendung derartigen Verpackungsmaterials bei einer von kirchlichen Stellen veranstalteten Altkleidersammlung keineswegs auszuschließen. Die entscheidungswesentliche Schlußfolgerung des Erstgerichtes, daß der Angeklagte die Widmung der solcherart vor der obgenannten Kirche deponierten Kleidungsstücke für eine Sammelaktion - gleich welcher karitativen Einrichtung - erkannte, demnach den einem solchen Sack entnommenen Damenmantel nicht etwa für herrenloses, der Zueignung preisgegebenes Gut hielt (vgl hiezu Leukauf-Steininger, Kommentar zum StGB2 § 127 RN 9), ist ohne Begründungsmangel. Daß das Erstgericht ein Verheimlichen des Mantels durch den Beschwerdeführer angenommen und als (auch nur zusätzliches) Indiz für den konstatierten Tatvorsatz gewertet hätte, kann aus dem in der Beschwerde kritisierten Ausdruck 'perlustriert' im bezug auf die spätere Anhaltung durch die Polizei wegen Bedenklichkeit, wobei der Mantel abgenommen wurde (S 35), in keiner Weise ersehen werden; die daran anknüpfenden Beschwerdeausführungen gehen ins Leere und sind im übrigen, soweit der Angeklagte das Fehlen eines Tatvorsatzes daraus ableiten will, daß er den Mantel offen durch die Stadt getragen habe, als gegen die im schöffengerichtlichen Verfahren unanfechtbare Beweiswürdigung gerichtet unbeachtlich.

Für die Entscheidung der Rechtsfrage nach dem Vorliegen aller Tatbestandserfordernisse des dem Beschwerdeführer im Faktum 1 angelasteten Diebstahls ist es ohne Belang, ob er den Mantel offen durch die Stadt trug;

von einem diesbezüglichen Feststellungsmangel, den der Beschwerdeführer unter dem Nichtigkeitsgrund der Z 9 lit. a des § 281 Abs. 1 StPO geltend machen will, kann deshalb keine Rede sein. Mit der Behauptung schließlich, die im Urteil enthaltene Konstatierung eines Tatvorsatzes sei unrichtig, wird der zitierte materiellrechtliche Nichtigkeitsgrund nicht prozeßordnungsgemäß ausgeführt.

Zum Faktum 2 wird als nach dem § 281 Abs. 1 Z 9 lit. b StPO relevanter Feststellungsmangel geltend gemacht, das Urteil lasse die Frage offen, ob es dem Beschwerdeführer (und seinem Komplizen B) bei entsprechendem Bemühen nicht doch möglich gewesen wäre, wenigstens einen im Einwurfschlitz des Opferstocks steckengebliebenen Geldschein an sich zu bringen; diesfalls hätten sie aber die Ausführung der Tat freiwillig aufgegeben und insoweit wegen Rücktritts vom Versuch Straffreiheit erlangt. Diesem Einwand ist die Urteilsfeststellung entgegenzuhalten, daß, nachdem es B nicht gelungen war, durch Einführen eines Taschenmessers in den Einwurfschlitz Geld aus dem Opferstock herauszubringen, der Beschwerdeführer vergeblich versuchte, mit einem Nagelzwicker durch die Einwurföffnung einen Geldschein zu erfassen und herauszuziehen, worauf beide 'unverrichteter Dinge' die Kirche verließen. Darnach unterliegt es aber keinem Zweifel, daß der Beschwerdeführer und B die Tatausführung nicht etwa, wie dies der reklamierte Strafaufhebungsgrund (§ 16 StGB) voraussetzt, freiwillig aufgaben, sondern deshalb, weil sie ihre Bemühungen für fehlgeschlagen und folglich eine ihrem Tatplan entsprechende Tatvollendung nicht mehr für möglich hielten. Daß es ihnen mit der angewendeten Methode bei Einsatz entsprechender Mühe und größerer Geschicklichlichkeit unter Umständen doch hätte gelingen können, eines Geldscheins aus dem Opferstock habhaft zu werden, ändert daran nichts, sondern macht nur die bloß relative Untauglichkeit (und deshalb Strafbarkeit: § 15 Abs. 3 StGB) des betreffenden Versuchs deutlich (vgl ÖJZ-LSK 1977/88), wie die Generalprokuratur zutreffend darlegt. Die vom Angeklagten mit Berufung auf die Nichtigkeitsgründe der Z 9 lit. a und c (richtig abermals lit. b /vgl ÖJZ-LSK 1976/134 ua/) des § 281 Abs. 1 StPO angestrebte Beurteilung der von Punkt 2 des Schuldspruchs erfaßten Tat als - mangels Verfolgungsermächtigung des Verletzten straflose - (versuchte) Entwendung im Sinn des § 141 StGB war vorliegend nicht in Betracht zu ziehen, obschon nach den Umständen von einem geringen Wert des betreffenden Tatobjektes ausgegangen werden konnte. Denn mit Not in der diesem Rechtsbegriff zukommenden Bedeutung eines Mangels an den dringendsten Lebensbedürfnissen als Tatmotiv hatte sich der Beschwerdeführer im Verfahren nicht verantwortet. Wer stiehlt, obwohl er die Möglichkeit zur Arbeit oder - wie offensichtlich der nach eigener Darstellung sich seit längerer Zeit ohne Beschäftigung durch Inanspruchnahme der öffentlichen Mildtätigkeit fortbringende Angeklagte - die Möglichkeit der Unterstützung durch Dritte hat, handelt nicht aus Not (Leukauf-Steininger, Kommentar zum StGB2 § 141 RN 11; EvBl 1980/105). Da auch keine sonst nach dem § 141 Abs. 1 StGB entlastende Motivationslage (Unbesonnenheit, Befriedigung eines Gelüstes) in Betracht kommt, geht die Beschwerde in dieser Richtung gleichfalls fehl. Sie war daher zu verwerfen.

In seiner 'Ausführung der Nichtigkeitsbeschwerde (mit Strafberufung)' (ON 23) bekämpft der Angeklagte 'hilfsweise' das angefochtene Urteil auch in dem Ausspruch über die Strafe und beantragt eine 'angemessene' (Straf-)herabsetzung.

Die Berufung ist unzulässig.

Dem Protokoll über die Hauptverhandlung vor dem Landesgericht Salzburg vom 16.1.1981 (ON 13) ist zu entnehmen, daß der Angeklagte nach der Urteilsverkündung - nach Rücksprache mit seinem Verteidiger - lediglich 'Berufung wegen Nichtigkeit' anmeldete. In dieser Erklärung ist zwar die Anmeldung einer Nichtigkeitsbeschwerde, nicht aber auch einer Berufung gegen den Ausspruch über die Strafe zu erblicken (vgl Mayerhofer-Rieder II/2, Nr. 35 zu § 280 StPO). Die diesbezügliche Berufung mußte daher mangels rechtzeitiger Anmeldung als verspätet zurückgewiesen werden (§§ 294 Abs. 1, 284 Abs. 1, 294 Abs. 4 StPO).

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.