TE OGH 1981/4/28 10Os26/81

Der Oberste Gerichtshof hat am 28.April 1981 unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Racek in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Bernardini, Dr. Friedrich, Dr. Hörburger und Dr. Lachner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Känig als Schriftführer in der Strafsache gegen Ines A und andere wegen des teils vollendeten, teils versuchten Verbrechens (wider die Volksgesundheit) nach § 12 Abs 1 SGG. und § 15 StGB. sowie anderer strafbarer Handlungen über die vom Angeklagten Peter B gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 21.Oktober 1980, GZ. 6 e Vr 7848/80-32, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung sowie die von der Angeklagten Ines A erhobene Berufung gegen obiges Urteil nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Lachner, der Ausführungen der Verteidiger Dr. Stern und Dr. Adam sowie der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Knob, zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil, welches im übrigen unberührt bleibt, im den Angeklagten B betreffenden Ausspruch über die Verhängung einer Geldstrafe gemäß § 12 Abs 4 SGG.

(einschließlich der Ersatzfreiheitsstrafe) aufgehoben und in diesem Umfang gemäß § 288 Abs 2 Z. 3 StPO. in der Sache selbst erkannt:

Peter B wird gemäß § 12 Abs 4 SGG. zu einer (Verfallsersatz-) Geldstrafe von 47.000 S (siebenundvierzigtausend Schilling), für den Fall der Uneinbringlichkeit zu 6 (sechs) Wochen Ersatzfreiheitsstrafe verurteilt.

Mit seiner Berufung wird er, soweit sie sich gegen diese Geldstrafe (§ 12 Abs 4 SGG.) richtet, auf die obige Entscheidung verwiesen; im übrigen wird der Berufung nicht Folge gegeben.

Der Berufung der Angeklagten Ines A wird teilweise Folge gegeben und die über sie verhängte Freiheitsstrafe auf 20 (zwanzig) Monate herabgesetzt. Ansonsten wird ihrer Berufung ebenfalls keine Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO. fallen den Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde unter anderem der am 7.September 1959 geborene Peter B des teils vollendeten, teils versuchten Verbrechens (wider die Volksgesundheit) nach § 12 Abs 1 SGG. und § 15 StGB.

sowie der Vergehen nach § 16 Abs 1 Z. 2 SGG. und nach § 36 Abs 1 lit b WaffG. schuldig erkannt und hiefür nach § 28 StGB., § 12 Abs 1 SGG. zu zwei Jahren Freiheitsstrafe verurteilt. Ferner verhängte das Erstgericht über ihn gemäß § 12 Abs 4 SGG. für die nicht ergriffenen Suchtgifte bzw. deren Erlöse eine als 'Wertersatzstrafe' bezeichnete (Verfallsersatz-) Geldstrafe von 70.000 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit zwei Monate Ersatzfreiheitsstrafe. Als Verbrechen nach § 12 Abs 1 SGG. (teils in der Erscheinungsform des Versuchs gemäß § 15 StGB.) liegt ihm zur Last, von Anfang März bis Mai 1980 in Wien vorsätzlich den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgifte in solchen Mengen in Verkehr gesetzt zu haben, daß daraus in größerer Ausdehnung eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen entstehen konnte, indem er zusammen mit Ines A als Mittäter zumindestens 20 g Heroin (Punkt I/1/a des Urteilssatzes) und allein etwa 10 bis 15 g Heroin (Punkt I/1/c) verschiedenen Personen verkaufte bzw. überließ, sowie am 31.Mai 1980 (abermals mit Ines A als Mittäter) weitere 4 g Heroin dem Reinhard C zu verkaufen suchte (Punkt I/2).

Zur Nichtigkeitsbeschwerde:

Nur den im Zusammenhang mit dem Schuldspruch wegen des Verbrechens nach § 12 Abs 1 SGG. gegen ihn ergangenen Ausspruch über die Geldstrafe nach § 12 Abs 4 SGG. bekämpft der Angeklagte Peter B mit einer auf § 281 Abs 1 Z. 5 - inhaltlich jedoch Z. 11 - StPO. gestützten Nichtigkeitsbeschwerde.

Die dem bezeichneten Ausspruch zugrunde liegenden nicht mehr ergriffenen Suchtgiftmengen bezifferte das Schöffengericht, insoweit sie von Ines A und Peter B gemeinsam durch Verkauf oder sonstiges Überlassen in Verkehr gesetzt wurden, (sowohl im Spruch als auch im Rahmen der Sachverhaltsfeststellungen in den Urteilsgründen) mit 20 g Heroin (Punkt I/1/a des Urteilssatzes) und soweit der Verkauf durch Peter B allein erfolgte (Punkt I/1/c), mit 'ca. 10 bis 15 g', den Verkaufspreis (Erlös) im ersten Fall mit 2.500 S und im letzten mit '2.200 bis 2.500 S' je Gramm. Bei der Berechnung der 'Geldstrafe' selbst ging es in bezug auf die durch B allein veräußerte Menge von 15 g (Heroin) sowie ganz allgemein, also nicht nur hinsichtlich dieses Quantums, sondern auch bezüglich des zusammen mit Ines A (sowie des von dieser allein) weitergegebenen Heroins von einem 'Kaufpreis' von 2.500 S je Gramm aus. Es gelangte solcherart in Ansehung des Angeklagten B für - nach Ansicht des Erstgerichtes von ihm zu vertretende - 25 g Heroin rechnungsmäßig zu dem eingangs angeführten Betrag von 70.000 S, der sich allerdings aus der vom Erstgericht vorgenommenen Rechenoperation nicht ergibt, sondern hiernach bloß 62.500 S ausmachen würde.

Der Beschwerdeführer erblickt hierin eine Undeutlichkeit der Urteilsbegründung im Sinne der Z. 5 des § 281 Abs 1 StPO. sowie eine materiellrechtliche Nichtigkeit nach der Z. 11 dieser Gesetzesstelle.

Die Rechtsrüge ist begründet.

Die mehrfache Anführung von jeweils einer Mindestund Hächstmenge einer bestimmten Sache durch das Erstgericht kann nur dahin verstanden werden, daß es nicht (im Sinn des § 258 Abs 2 StPO.) die Überzeugung gewonnen hat, das deliktische Verhalten habe wirklich diese Hächstmenge erfaßt, sondern es dies vielmehr bloß für möglich hielt und daher lediglich hinsichtlich der jeweiligen Mindestmenge (entsprechend der vorzitierten Gesetzesstelle - restlos) davon überzeugt war, sie sei Gegenstand der Übeltat gewesen. Dementsprechend sind bei den seitens des Gerichts im Spruch wie in den Gründen des Urteils gewählten betreffenden Formulierungen (welche mit Bezug auf die Obergrenze äußerstenfalls illustrativen Charakter haben, hingegen auch nicht etwa dazu berechtigen, der - rechtlichen - Sumbsumtion Durchschnittswerte zugrunde zu legen und darum in der fraglichen Beziehung als wertlos besser von vorneherein unterblieben wären) als gemäß §§ 260 Abs 1 Z. 2 und 270 Abs 2 Z. 5 StPO. für erwiesen angenommene und damit allein Substrat des Schuldspruchs bildende Tatsachen lediglich der Verkauf (der Mindestmenge) von 10 g Heroin und ein dabei erlöster (Mindest-) Kaufpreis von 2.200 S anzusehen, woraus naturgemäß eine erheblich geringere (Verfallsersatz-) Geldstrafe folgt.

Somit war vom Obersten Gerichtshof - in Stattgebung der begründeten Nichtigkeitsbeschwerde - spruchgemäß zu entscheiden; die Neufestsetzung der (Verfallsersatz-) Geldstrafe gemäß § 12 Abs 4 SGG. fußt auf nachstehender Berechnung:

1. Verkauf von 20 g Heroin zu je 2.500 S - festgestellte (Mindest-) Bemessungsgrundlage (vgl. S. 366) - ergibt 50.000 S, hievon auf den Angeklagten B (als Mittäter) entfallender Hälfteanteil 25.000 S 2. Verkauf von 10 g Heroin - zu Punkt I/1/c festgestellte (Mindest-) Menge - zu je 2.200 S (vgl. ÖJZ-LSK 1977/337 bis 339) - festgestellte (Mindest-) Bemessungsgrundlage (vgl. S. 367) - ergibt 22.000 S zusammen daher 47.000 S. Die Ersatzfreiheitsstrafe wurde gemäß § 12 Abs 5

SGG. mit sechs Wochen angemessen bestimmt.

Mit seiner Berufung, soweit sie sich gegen die bezeichnete

(Verfallsersatz-) Geldstrafe richtet, war der Angeklagte B auf die

obige Entscheidung zu verweisen.

Zu den Berufungen (im übrigen):

Mit demselben Urteil wurde auch die am 14.November 1959 geborene Ines A des teils vollendeten, teils versuchten Verbrechens (wider die Volksgesundheit) nach § 12 Abs 1 SGG. und § 15 StGB. sowie des Vergehens nach § 16 Abs 1 Z. 2 SGG. schuldig erkannt, weil sie von Anfang März bis (Ende) Mai 1980 in Wien zusammen mit dem Angeklagten Peter B als Mittäter die eingangs bezeichneten Suchtgiftmengen sowie darüber hinaus allein weitere 30 g Heroin (mit Gefährdungsvorsatz) in Verkehr setzte bzw. dies in einem Fall versuchte und ferner von Mai 1979 bis Mai 1980 überdies wiederholt unberechtigt (weitere) Suchtgifte erwarb und besaß. Hiefür wurde sie nach § 28 StGB., § 12 Abs 1 SGG. zu zwei Jahren Freiheitsstrafe sowie gemäß § 12 Abs 4 SGG. zu einer - auch bei ihr - 'Wertersatzstrafe' benannten (Verfallsersatz-) Geldstrafe von 100.000 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit zu drei Monaten Ersatzfreiheitsstrafe, verurteilt.

Bei der Strafbemessung wertete das Schöffengericht bei beiden Angeklagten als erschwerend die mehreren Angriffe, die einschlägigen Vorstrafen, die große Menge (des in Verkehr gesetzten Suchtgifts), das Zusammentreffen eines Verbrechens mit (bei B zwei und bei A einem) Vergehen sowie den raschen Rückfall; als mildernd nahm es hingegen das Geständnis, das Alter von unter 21 Jahren und den Umstand an, daß es in einem Fall beim Versuch blieb. Mit ihrer Berufung strebt die Angeklagte Ines A eine Herabsetzung der Freiheitsstrafe und deren bedingte Nachsicht an, während der Angeklagte Peter B mit dem noch unerledigten Teil seiner Berufung eine Herabsetzung der Freiheitsstrafe (unter Anwendung außerordentlichen Strafmilderung gemäß § 41 StGB.) begehrt. Die Berufung des Angeklagten B ist unbegründet, zumal ihm die ins Treffen geführte eigene Süchtigkeit nicht zusätzlich als mildernd zustatten kommt (vgl. Leukauf-Steininger2, RN. 29 zu § 34 StGB.). Angesichts des Unrechtsgehalts der Straftaten und der bedeutenden Schuld des (zweimal) einschlägig vorbestraften und rasch rückfällig gewordenen Berufungswerbers ist die vom Erstgericht über ihn verhängte Freiheitsstrafe keinesfalls überhöht;

und dies umso weniger als vorliegend wegen der bedeutenden (die Grenzmenge um ein Vielfaches übersteigenden) Menge des in Verkehr gesetzten Heroins, also eines äußerst gefährlichen Rauschgifts, auch Gründe der Generalprävention entschieden gegen eine Minderung dieser Strafe sprechen.

Teilweise begründet ist indessen die Berufung der Angeklagten Ines

A.

Das Erstgericht spricht im Rahmen der sonst auch bei ihr im wesentlichen zutreffend festgestellten Strafzumessungsgründe - im Hinblick auf eine (einzige) Vorverurteilung wegen § 9 (nunmehr § 16) SGG. zu Unrecht von einschlägigen, also einer Mehrzahl von solchen Vorstrafen.

Das gefundene Strafmaß ist allerdings auch unabhängig davon nach Lage des Falles, insbesondere wegen der offenbar ernstlichen Bemühungen der Angeklagten, sich vom Suchtgift loszusagen, etwas überhöht; es konnte darum eine (geringe) Herabsetzung der Freiheitsstrafe (auf 20 Monate) Platz greifen.

Zur Gewährung bedingter Strafnachsicht nach dem (sohin allein in Betracht kommenden) Abs 2 des § 43

StGB. fehlt - abgesehen von den hier zum Tragen kommenden Aspekten der Generalprävention - spezialpräventiv schon auf Grund des Umfangs der geahndeten Straftaten und des getrübten Vorlebens der Angeklagten jedenfalls die dazu erforderliche, aus besonderen Gründen gegebene Gewähr für ein künftiges Wohlverhalten. Es war daher spruchgemäß zu erkennen.