TE OGH 1981/6/2 10Os56/81

Der Oberste Gerichtshof hat am 2.Juni 1981 unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Racek in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Bernardini, Dr. Friedrich, Dr. Hörburger und Dr. Lachner als Richter sowie der Richteramtsanwärterin Dr. Reissig als Schriftführerin in der Strafsache gegen Josef A wegen des Finanzvergehens nach §§ 35 Abs 1, 38 Abs 1 lit a und 13 FinStrG. über die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten gegen das Urteil des Kreisgerichtes Ried im Innkreis als Schöffengericht vom 30.Jänner 1981, GZ. 7 Vr 633/80-20, nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Bernardini, der Ausführungen des Verteidigers Dr. Pochendorfer und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Gehart, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Gemäß § 390 a StPO. fallen dem Angeklagten die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 5.April 1959 geborene Zolldeklarant Josef A des Finanzvergehens des teils vollendeten, teils versuchten - gewerbsmäßig begangenen - Schmuggels nach §§ 35 Abs 1, 38 Abs 1

lit a und 13 FinStrG. schuldig erkannt, weil er beim Zollamt Neuhaus vorsätzlich unter Verletzung der zollrechtlichen Stellungspflicht eingangsabgabepflichtige Waren, auf welche ein Abgabenbetrag von insgesamt 7.281 S entfiel, und zwar 1. im Mai 1980 10 Videokassetten dem Zollverfahren entzog und 2. am 29.Mai 1980 30 Pornofilme sowie 20 Videokassetten dem Zollverfahren zu entziehen versuchte, wobei es ihm darauf ankam, sich durch die wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen.

Der auf den Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z. 9

lit a StPO. gestützten Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, mit der er sich gegen die Annahme gewerbsmäßiger Begehung des Schmuggels wendet und damit dessen gerichtliche Strafbarkeit bestreitet, kommt keine Berechtigung zu.

Verfehlt ist zunächst die in der Nichtigkeitsbeschwerde vertretene Auffassung, die Annahme der Gewerbsmäßigkeit falle (ausschließlich) in den Bereich der rechtlichen Beurteilung. Ob es dem Schmuggler darauf ankam, sich durch die wiederkehrende Begehung der Tat eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (§ 38 Abs 1 lit a FinStrG.), ist eine Tatfrage (nach dem betreffenden inneren Vorhaben des Täters), die das erkennende Gericht gemäß § 258 Abs 2 StPO. nach seiner freien, aus der gewissenhaften Prüfung aller für und wider den Angeklagten vorgebrachten Beweismittel gewonnenen Überzeugung zu entscheiden hat (EvBl. 1977/253).

Im vorliegenden Fall hat nun das Schöffengericht aus dem Umstand, daß der Beschwerdeführer - wenn auch nach einigem Zägern - auf das ihm von einem unbekannt gebliebenen Hintermann gemachte Angebot einer Entlohnung von 1.000 S 'pro geschmuggelter Sendung' einging und sohin nach dessen Weisungen innerhalb kurzer Zeit zwei gleichartige Schmuggelaktionen durchführte (bei deren zweiter er betreten wurde), die Absicht des Beschwerdeführers erschlossen, einen (solchen) Schmuggel 'immer wieder' zu begehen und sich daraus eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen. Mit der Behauptung, nur eine begrenzte, gelegentliche und fallweise schmugglerische Aktivität ins Auge gefaßt zu haben, weicht der Beschwerdeführer von dem als erwiesen angenommenen Sachverhalt ab und bringt insoweit den geltend gemachten Nichtigkeitsgrund nicht zur gesetzmäßigen Darstellung.

Soweit der Beschwerdeführer aber schließlich einwendet, bei (bloß) zweimaliger Begehung könne von Gewerbsmäßigkeit wohl überhaupt nicht gesprochen werden, unterliegt er einem Rechtsirrtum: Für die Annahme der Gewerbsmäßigkeit ist nämlich gar nicht erforderlich, daß der Täter die strafbare Handlung schon wiederholt begangen hat; es genügt vielmehr seine aus der wenn auch erst einmaligen Tatverübung erkennbare - im Fall des Beschwerdeführers bei (zudem) bereits wirklich erfolgter Tatwiederholung als erwiesen angenommene - Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung der Tat eine fortlaufende Einnahmsquelle zu erschließen (SSt 46/16 u.v.a.). Demnach wurde dem Angeklagten ohne Rechtsirrtum ein wegen des erschwerenden Umstands der gewerbsmäßigen Begehung (§ 38 Abs 1 lit a FinStrG.) gerichtlich zu ahndender Schmuggel angelastet (§ 53 Abs 1 lit a FinStrG.), weshalb seine Nichtigkeitsbeschwerde zu verwerfen war.