TE OGH 1981/6/3 11Os63/81

Der Oberste Gerichtshof hat am 3. Juni 1981 unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Piska, in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller, Dr. Kießwetter, Dr. Walenta und Dr. Reisenleitner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Ruiter-Birnbauer als Schriftführerin in der Strafsache gegen Karl A und andere wegen des Verbrechens des Diebstahls nach den §§ 127 ff StGB und anderer strafbarer Handlungen über die von den Angeklagten Alfred B und Maria C gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 13. Jänner 1981, GZ 7 a Vr 7.811/80-98, erhobenen Nichtigkeitsbeschwerden und Berufungen sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft (hinsichtlich des erstgenannten Angeklagten) nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter, der Ausführungen der Verteidiger Dr. Oehlzand und Dr. Wallentin und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur Generalanwalt Dr. Melnizky zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden verworfen.

Den Berufungen wird nicht Folge gegeben.

Gemäß dem § 390 a StPO fallen den Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden, neben anderen Angeklagten, schuldig erkannt:

der am 27. Juni 1954 geborene Hilfsarbeiter Alfred B und der am 2. November 1954 geborene Kaminschleifer Viktor D des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten Diebstahls durch Einbruch nach den §§ 127 Abs 1, Abs 2 Z 1 und 129 Z 1; 15 StGB, weil sie am 21. August 1980 in Wien mit Hans E als weiterem Beteiligten mit dem Vorsatz, sich durch Zueignung der nachgenannten Sachen unrechtmäßig zu bereichern, dem Richard F durch Einbruch in dessen Geschäft einen tragbaren Fernsehapparat der Marke Empire Video-Ton im Werte von 1.000 S wegnahmen (Punkt A/I/1 des Urteilssatzes) und einen weiteren Fernsehapparat im Werte von 2.000 S wegzunehmen versuchten (Punkt A/II/1 des Urteilssatzes), sowie des Vergehens des teils vollendeten, teils versuchten unbefugten Gebrauches von Fahrzeugen nach den §§ 136 Abs 1 und 2; 15 StGB, indem sie und Karl A am 11. August 1980 in Wien ('in Gesellschaft als Beteiligte') den PKW Marke Fiat 124

der Gabriele G ohne Einwilligung des Berechtigten in Gebrauch nahmen (Punkt B/I/2 des Urteilssatzes) und den PKW Fiat 125 oder 124 eines unbekannten Eigentümers ohne Einwilligung des Berechtigten in Gebrauch zu nehmen versuchten (Punkt B/II/3 des Urteilssatzes), wobei sie sich in beiden Fällen die Gewalt über die zum Antrieb mit Maschinenkraft eingerichteten Fahrzeuge durch Aufdrücken des rechten Schwenkfensters, mithin durch im § 129 StGB geschilderte Handlungen verschafften bzw zu verschaffen suchten.

Weiters liegt der am 29. Juli 1958 geborenen, zuletzt beschäftigungslosen Angeklagten Maria C zur Last, zur Ausführung des zu Punkt A/I/1 des Urteilssatzes beschriebenen vollendeten Diebstahls eines Fernsehgerätes und des zu Punkt A/II/1 bezeichneten versuchten Diebstahls eines weiteren Fernsehapparates dadurch beigetragen zu haben, daß sie ihren PKW zur Begehung dieser Diebstähle zur Verfügung stellte; sie wurde deshalb des in der Beteiligungsform eines sonstigen Tatbeitrages begangenen Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten Diebstahls durch Einbruch gemäß den §§ 12 dritter Anwendungsfall, 127 Abs 1, Abs 2 Z 1, 129 Z 1; 15 StGB schuldig erkannt (Punkt A/I/1 und A/II/1 des Urteilssatzes).

Die genannten Angeklagten bekämpfen dieses Urteil im Schuldspruch mit Nichtigkeitsbeschwerde und im Strafausspruch mit Berufungen; die Staatsanwaltschaft ergriff hinsichtlich der Angeklagten B und D das Rechtsmittel der Berufung.

Gegen den Angeklagten D wurde das Verfahren wegen eines Zustellungsmangels im Gerichtstag ausgeschieden.

Den Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklgten B und C kommt keine Berechtigung zu.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Alfred B:

Dieses Rechtsmittel richtet sich, auf die Nichtigkeitsgründe des § 281 Abs 1 Z 5 und 9 lit a StPO gestützt, bloß gegen die Schuldsprüche zu Punkt B/I/2 und B/II/3

des Urteilssatzes wegen des teils vollendeten, teils versuchten Vergehens nach den §§ 136 Abs 1 und 2; 15 StGB.

Aus dem erstbezeichneten Nichtigkeitsgrund macht der Beschwerdeführer geltend, eine ausführlichere Erörterung seiner Verantwortung hätte ergeben, daß er keineswegs beabsichtigt hatte, die beiden Fahrzeuge der Type Fiat 124

bzw 125 unbefugt in Gebrauch zu nehmen; weiters daß dem Urteil nicht entnommen werden könne, worauf das Erstgericht die Annahme eines bewußten und gewollten Zusammenwirkens des Beschwerdeführers mit den Mitangeklagten D und A stütze, und daß im übrigen - so wird unter Berufung auf den Nichtigkeitsgrund der Z 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO ausgeführt - der vom Erstgericht als erwiesen angenommene Sachverhalt in Ansehung des Beschwerdeführers, der keinerlei Ausführungshandlungen gesetzt, sondern sich fernab vom Tatort befunden habe, rechtsrichtig dem Tatbestand des § 136 StGB nicht unterstellt werden könne.

Dem ist zu erwidern:

Nicht nur derjenige verwirklicht den Tatbestand des unbefugten Fahrzeuggebrauches, der das Fahrzeug selbst (erstmals) unbefugt in Gebrauch nimmt, sondern (ua) auch derjenige, der während des von einer anderen Person eingeleiteten Gebrauches zusteigt und sich in Kenntnis der unbefugten Benützung an der Lenkung oder Bedienung beteiligt ('sukzessive Mittäterschaft') oder der initiativ oder bestärkend auf den deliktischen Willen des ubefugten Fahrzeuglenkers einwirkt und solcherart im Sinn des zweiten oder dritten Falles des § 12 StGB den deliktischen Weitergebrauch des Fahrzeuges mitveranlaßt oder mitermöglicht (vgl Leukauf-Steininger, Komm zum StGB2, RN 36; Kienapfel, Bes. Teil II, RN 65 bis 70, jeweils zu § 136 StGB und die dort zitierte Rechtsprechung; siehe auch jüngst 11 Os 15/81).

Nach dem Geständnis des Angeklagten Alfred B, auf das sich das Erstgericht ua stützt, bestand nun Übereinstimmung der Angeklagten B, A und D darüber, am 11. August 1980 nachts mit einem von A zu 'organisierenden' Kraftfahrzeug vom 5. Wiener Gemeindebezirk in eine Diskothek im 10. Wiener Gemeindebezirk zu fahren (vgl Band I, S 67, Band II, S 80, 81 d.A). In Ausführung dieses Planes versuchte der Angeklagte A, wie das Erstgericht, gedeckt durch die Verantwortung der drei Angeklagten und im übrigen vom Beschwerdeführer B unbekämpft, als erwiesen annahm (Bd II, S 117 f d.A), im Bereich des Bacherplatzes in Wien 5., einen dort parkenden PKW der Marke Fiat 124 oder 125 unbefugt in Gebrauch zu nehmen, was ihm aber, obwohl er bereits das rechte Schwenkfenster des PKWs aufgedrückt hatte, wegen der eingerasteten Lenkradsperre letztlich nicht gelang. Die Angeklagten B und D befanden sich währenddessen in einer Entfernung von etwa 20 m. Anschließend gelang es dann dem Angeklagten A, einen in der (nahen) Siebenbrunnengasse abgestellten PKW Fiat 124 nach Aufdrücken des rechten Schwenkfensters und Kurzschließen in Gebrauch zu nehmen; die in einiger Entfernung vom Tatort befindlichen Angeklagten D und B stiegen in dieses Fahrzeug zu, um damit, ihrem Plan entsprechend, gemeinsam in den 10. Wiener Gemeindebezirk zu fahren. Wegen eines Defektes ließen sie jedoch den PKW alsbald wieder stehen.

Bei dieser Sachlage machte das gemeinsame Fahrziel und das Wissen aller Beteiligten, daß Karl A (das jeweilige) Kraftfahrzeug für die gemeinsame nächtliche Fahrt in den 10. Bezirk unbefugt und gewaltsam in Gebrauch nehmen wollte bzw genommen hatte, sowie die in dieser Kenntnis stattgefundene Mitbenützung des von A schließlich, nach einem fehlgeschlagenen Versuch gelenkten PKWs durch die Angeklagten D und B im Hinblick auf die dargelegten rechtlichen Voraussetzungen einer im Sinn des § 136 StGB deliktischen Mitbenützung die vom Beschwerdeführer mit Beziehung auf den Nichtigkeitsgrund der Z 5 des § 281 Abs 1 StPO vermißte ausführlichere Erörterung seiner Verantwortung durchaus entbehrlich. Hinzu kommt in rechtlicher Hinsicht, daß im Fall der mißlungenen, von Karl A aber bereits ausführungsnah eingeleiteten Gebrauchnahme des 'ersten' PKWs der Marke Fiat (Faktum B/II/3) das vom Erstgericht festgestellte abwartende Verweilen der zur (vereinbarten) Mitfahrt entschlossenen Angeklagten D und B in Tatortnähe, während A das Schwenkfenster des 'zweiten' PKWs gewaltsam äffnete, als eine strafrechtlich bedeutsame Einflußnahme auf den unbefugten Gebrauch dieses Fahrzeugs durch A zumindest in dem Sinn zu beurteilen ist, daß der spezifische deliktische Wille dieses Angeklagten dadurch eine dem dritten Fall des § 12 StGB zu unterstellende Bestärkung erfuhr (vgl neuerlich 11 Os 15/81 und Kienapfel aaO, RN 69).

Bei Zugrundelegung der Beteiligungslehre im Sinn der Einheitstäterregelung des § 12 StGB und der grundsätzlichen materiellrechtlichen Gleichwertigkeit aller durch diese Gesetzesstelle erfaßten Beteiligungstypen (siehe die bei Leukauf-Steininger, Komm zum StGB2, RN 57 zu § 12 zitierte Judikatur; vgl weiters ÖJZ-LSK 1979/116; JBl 1981, 108) kann aber die Frage, ob das vom Erstgericht zu Punkt B/I/2 und B/II/3 festgestellte Verhalten des Angeklagten B im Sinn der erstgerichtlichen Beurteilung als Mittäterschaft (vgl RZ 1976/104) oder, worauf der Beschwerdeführer verweist, mangels Fahrzeuglenkung oder Hilfeleistung hiezu auch durch den Beschwerdeführer bloß als Beteiligung im Sinn des § 12 zweiter oder dritter Anwendungsfall StGB zu qualifizieren ist, auf sich beruhen, weil selbst eine rechtsirrige Annahme in dieser Beziehung dem Beschwerdeführer angesichts der vom Erstgericht in tatsächlicher Richtung mängelfrei getroffenen - jedenfalls Tatbeteiligung im Sinn des dritten Falls des § 12 StGB deckenden - Feststellungen nicht zum Nachteil gereicht (§ 281 Abs 1 Z 10 StPO). So gesehen bedurfte es weder der vom Beschwerdeführer als Begründungsmangel zur subjektiven Tatseite geltend gemachten näheren Erörterung der (in Richtung der beabsichtigten Mitfahrt mit dem von Karl A unbefugt in Gebrauch zu nehmenden fremden Fahrzeug ohnedies geständigen) Verantwortung des Beschwerdeführers, noch haftet dem in Rede stehenden Schuldspruch in rechtlicher Hinsicht ein sich zum Nachteil des Beschwerdeführers auswirkender, Urteilsnichtigkeit gemäß dem § 281 Abs 1 Z 9 lit a oder Z 10 StPO begründender rechtlicher Fehler oder Mangel an.

Der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Alfred B war deshalb der Erfolg zu versagen.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten Maria C:

Der Sache nach mit dem Nichtigkeitsgrund der Z 5

des § 281 Abs 1 StPO ficht diese Angeklagte den sie betreffenden Schuldspruch unter Punkt A/I/1 und A/II/1 des Urteilssatzes wegen Beitragstäterschaft zum teils vollendeten, teils versuchten Diebstahl (zweier Fernsehgeräte) durch Einbruch nach den §§ 12 (dritter Anwendungsfall), 127 Abs 1, Abs 2 Z 1 und 129 Z 1; 15 StGB - sinngemäß zusammengefaßt - mit der Behauptung an, es sei nicht mit der für das Strafverfahren erforderlichen Sicherheit der eindeutige Beweis erbracht worden, daß die Angeklagte den zum Teil beim Versuch gebliebenen Einbruchsdiebstahl vom 21. August 1980 in das Elektrogeschäft des Richard F vorsätzlich durch Zur-Verfügung-Stellen ihres PKWs als Transportmittel gefördert habe, und es habe das Erstgericht diese dem bekämpften Schuldspruch zugrundeliegende Annahme nicht mängelfrei begründet.

Die Rüge versagt.

Die für den Schuldspruch der Maria C entscheidende Annahme, diese Angeklagte habe dem Angeklagten Alfred B ihren PKW im Bewußtsein dessen als Beförderungsmittel zur Verfügung gestellt, daß damit ein Einbruchsdiebstahl durchgeführt werde (Band II, S 119 d.A), stützte das Schöffengericht auf eine Reihe von Beweisumständen, so vor allem auf die in diese Richtung weisenden Angaben des Zeugen Roland H (sh Band II, S 91 ff und Band I, S 176 f d.A) und des Mitangeklagten Hans E (sh Band II, S 78, 79 und Band I, S 187 d.A, sowie ON 12), in Verbindung mit einer beweiswürdigenden Analyse der (unter Hinweis auf mehrere Widersprüche und Unstimmigkeiten insgesamt als unglaubwürdig bewerteten) Verantwortung der Angeklagten Maria C, wie auch des Angeklagten Alfred B in der Hauptverhandlung (vgl demgegenüber seine Polizeiangaben laut Band I, S 185 d.A), mithin auf Beweisergebnisse, die dem Erstgericht, wie in der Urteilsbegründung eingehend dargetan wird (Band II, S 119 bis 121 d. A), insgesamt (§ 258 Abs 2 StPO) die Überzeugung verschafften, daß Maria C durch Überlassung ihres Kraftfahrzeuges an Alfred B den von diesem, zusammen mit den Angeklagten D und E im Beisein der Angeklagten C verabredeten Einbruchsdiebstahl vorsätzlich förderte. In der Bezugnahme auf diese Beweisumstände findet die bekämpfte Urteilsannahme eine der allgemeinen Lebenserfahrung entsprechende, im Akteninhalt gedeckte, zureichend schlüssige - und folglich mängelfreie - Begründung; die Argumentation des Erstgerichtes gibt die verwerteten Beweise, einschließlich der Verantwortung des Mitangeklagten D vor der Polizei (sh Band I, S 193 d.A) auch aktengetreu wieder und übergeht keine wesentlichen Verfahrensergebnisse. Zu einer noch detaillierteren Beweiserörterung war das Erstgericht, das die Urteilsbegründung in 'gedrängter Darstellung' abzufassen hatte (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO), nach Lage des Falles nicht verpflichtet.

Nach Inhalt und Zielsetzung laufen die Beschwerdeausführungen zum Großteil auf eine im Nichtigkeitsverfahren gegen schöffengerichtliche Urteile unzulässige Bekämpfung der erstgerichtlichen Beweiswürdigung hinaus, in deren Rahmen das Gericht der ein Wissen um den kriminellen Zweck der nächtlichen Fahrt der Angeklagten B, D und E mit ihrem PKW bestreitenden Verantwortung der Angeklagten Maria C den Glauben versagte. Mithin erweist sich die von der Angeklagten Maria C erhobene Mängelrüge als unbegründet.

Zu den Berufungen:

Das Erstgericht verhängte über die Angeklagten nach dem § 129 StGB Freiheitsstrafen, und zwar über Alfred B unter Anwendung des § 28 StGB in der Dauer von zwei Jahren und über Maria C in der Dauer von acht Monaten. Es wertete bei der Strafbemessung als erschwerend bei beiden Angeklagten die einschlägigen Vorstrafen, bei Alfred B überdies das Zusammentreffen zweier Delikte und die Wiederholung der Vergehenstat; als mildernd bei beiden Angeklagten den Umstand, daß es teilweise beim Versuch blieb, ferner bei Alfred B das Geständnis und bei Maria C die minderbedeutsame Art der Tatbeteiligung durch bloße Beistellung des Transportmittels.

Während die Staatsanwaltschaft das Ausmaß der über Alfred B verhängten Strafe als zu gering bekämpft, streben die Angeklagten eine Strafermäßigung und die Gewährung bedingter Strafnachsicht an. Keine der Berufungen ist berechtigt.

Die Strafzumessungsgründe bedürfen zwar insoweit einer Ergänzung, als den Angeklagten zusätzlich als erschwerend eine weitere Qualifikation des Diebstahls (Gesellschaftsverhältnis) anzulasten ist und als Milderungsgrund auch noch die (teilweise) objektive Schadensgutmachung durch Zustandebringung eines Fernsehapparates zustatten kommt. Im übrigen aber wurden die Strafzumessungsgründe bereits in erster Instanz im wesentlichen richtig und vollständig angeführt.

Das Berufungsvorbringen des Angeklagten B geht schon deshalb fehl, weil nach Lage des Falles weder von Unbesonnenheit noch von einer den Voraussetzungen des § 35

StGB entsprechenden Beeinträchtigung der Zurechnungsfähigkeit bei Ausführung der Tat gesprochen werden kann und auch die Strafschärfungsnorm des § 39 StGB gar nicht angewendet wurde. Entgegen der Ansicht der Angeklagten C hinwieder, berücksichtigte das Erstgericht zu Recht (zwei) einschlägige Vorstrafen als erschwerend, weil diese Angeklagte mit dem Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 1. Juni 1979, GZ 5 e Vr 3.635/79-25, unter anderem auch des Vergehens des Betruges nach dem § 146 StGB rechtskräftig für schuldig befunden wurde. Die verhängten Strafen sind daher nicht überhöht;

anderseits reicht die über den Angeklagten B verhängte aus, den Unrechtsgehalt der Taten und die Schwere der Schuld des Täters voll zu erfassen, weswegen auch ihre von der Staatsanwaltschaft gewünschte Verschärfung nicht erforderlich ist.

Der Gewährung bedingter Strafnachsicht schließlich steht schon das getrübte Vorleben der Angeklagten entgegen.

Mithin war insgesamt wie aus dem Spruch ersichtlich zu erkennen. Die Kostenentscheidung beruht auf der zitierten Gesetzesstelle.