TE OGH 1981/6/4 12Os42/81

Der Oberste Gerichtshof hat am 4.Juni 1981 unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Breycha, in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller, Dr. Kral, Dr. Hörburger und Dr. Lachner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Garai als Schriftführer in der Strafsache gegen Friedrich A wegen des Vergehens des schweren Diebstahls nach §§ 127 Abs 1, 128 Abs 1 Z. 1 und Z. 4 StGB. über die vom Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 15.Jänner 1981, GZ. 6 Vr 2580/80-33, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral, der Ausführungen des Verteidigers, Rechtsanwalt Dr. Walter Schlick und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Stäger, zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, teilweise und zwar in seinem Ausspruch über den vom Angeklagten am 14.August 1980 zum Nachteil des Adolf B begangenen Diebstahls (auch) einer goldenen Halskette samt Anhänger im Werte von 14.000 S und in seinem gesamten Strafausspruch (einschließlich der Entscheidung über die Anrechnung der Vorhaft) und in der Entscheidung über die privatrechtlichen Ansprüche des Adolf B aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Friedrich A verworfen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 21.Jänner 1950 geborene Fleischhauergeselle und zuletzt als Hilfsarbeiter tätig gewesene Friedrich A des Vergehens des schweren Diebstahls nach §§ 127 Abs 1, 128

Abs 1 Z. 1 und Z. 4 StGB. schuldig erkannt. Ihm liegt nach dem Inhalt des Schuldspruchs zur Last, am 14.August 1980 in Graz dem damals (stark) alkoholisierten Adolf B unter Ausnützung des (durch die Alkoholisierung bewirkten) Zustandes der Hilflosigkeit des Genannten ein Feuerzeug der Marke Dupont im Wert von 6.000 S, eine goldene Halskette mit Anhänger im Wert von 14.000 S und einen Bargeldbetrag von 1.800 S gestohlen zu haben.

Die gegen diesen Schuldspruch gerichtete, ziffernmäßig auf die Nichtigkeitsgründe der Z. 5 und 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO. gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten ist teilweise begründet.

Mit dem im Rahmen seiner Mängelrüge erhobenen Einwand, der Ausspruch des Ersturteils über den ihm unter anderem zur Last gelegten Diebstahl einer goldenen Halskette samt Anhänger am 14.August 1980 in Graz zum Nachteil des Adolf B sei mit einer den Nichtigkeitsgrund der Z. 5 des § 281 Abs 1 StPO. bewirkenden Undeutlichkeit behaftet, weil den Urteilsgründen nur zu entnehmen sei, er habe Adolf B (mehrmals) auf die Schulter geklopft, was aber noch nicht besage, daß er sich hiebei auch dessen Halskette unrechtmäßig angeeignet habe, macht der Beschwerdeführer der Sache nach keinen Begründungsmangel, sondern (primär) einen Feststellungsmangel und demnach den Nichtigkeitsgrund der Z. 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO. geltend; dies mit Recht: Denn das Ersturteil erschöpft sich laut dem in den Entscheidungsgründen wiedergegebenen Urteilssachverhalt in der Feststellung, der Angeklagte Friedrich A habe in den Morgenstunden des 14.August 1980 in der Frühbar C in Graz dem dort als Gast verweilenden, nahezu volltrunkenen Adolf B, der damals auf Grund seiner starken Alkoholisierung die Vorgänge um ihn nicht mehr zu erfassen in der Lage war, unter Ausnützung dieses (durch die starke Alkoholisierung des Genannten hervorgerufenen) Zustandes der Hilflosigkeit dessen auf der Theke liegendes Feuerzeug der Marke Dupont und aus dessen gleichfalls auf der Theke abgelegten Brieftasche einen Geldbetrag von insgesamt 1.800 S an sich genommen. Daß der Angeklagte dem Adolf B damals auch eine goldene Halskette samt Anhänger im Wert von 14.000 S gestohlen hat, läßt sich hingegen den Urteilsfeststellungen nicht entnehmen. Auch der in den Urteilsgründen festgehaltene Umstand, daß der Angeklagte dem Adolf B damals in der Folge (auch) mehrmals auf den Rücken geklopft habe, um ihn offensichtlich abzulenken, vermag die im Ersturteil fehlende Feststellung, er habe ihm auch die goldene Halskette samt Anhänger (mit dem Vorsatz, sich oder einen Dritten durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern) weggenommen, nicht zu ersetzen (und noch weniger die außerdem erforderliche schlüssige Begründung einer solchen Feststellung). Der Schuldspruch des Beschwerdeführers wegen Diebstahls (auch) dieser goldenen Halskette samt Anhänger findet sohin in den aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung zu entnehmenden Urteilsannahmen keine Deckung. Damit ist das Ersturteil im Schuldspruch des Beschwerdeführers wegen Diebstahls (auch) einer goldenen Halskette samt Anhänger mit einem diesen Teil des Schuldspruchs betreffenden, Urteilsnichtigkeit nach der Z. 9 lit a des § 281 Abs 1

StPO. bewirkenden Feststellungsmangel behaftet, der die Aufhebung des Ersturteils in dem von diesem Feststellungsmangel betroffenen Punkt des Schuldspruchs und demgemäß auch in seinem (gesamten) Strafausspruch (einschließlich des Ausspruchs über die Anrechnung der Vorhaft) unvermeidbar macht.

Hingegen kommt der gegen den übrigen (den Diebstahl eines Feuerzeuges der Marke Dupont, und eines Geldbetrages von 1.800 S betreffenden) Teil des Schuldspruchs gerichteten Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Berechtigung nicht zu. Entgegen seinem weiteren Vorbringen zur Mängelrüge ist im Ersturteil eine Feststellung, der Angeklagte hätte das dem Adolf B weggenommene Feuerzeug auch (selbst) eingesteckt, gar nicht enthalten. Ob der Angeklagte das Feuerzeug nach der Wegnahme einsteckte oder - so wie es der Polizeibeamte Ernst D anläßlich seiner zeugenschaftlichen Einvernahme durch den Untersuchungsrichter in Wiedergabe der vom Zeugen Adolf E vor der Polizei gegebenen Tatschilderung und abweichend von der bloß in Berichtsform festgehaltenen Darstellung des Letztgenannten vor der Polizei (vgl. S. 12 d.A.) bekundete - seiner Begleiterin (Erna F) zuschob, die es in ihre Handtasche gab (vgl. S. 72 d.A.), ließ das Erstgericht, zumal es dem Beschwerdeführer die (weitere) Qualifikation des von ihm verübten Diebstahls auch nach § 127 Abs 2 Z. 1

StGB. (begangen in Gesellschaft der Erna F als Beteiligte) nicht anlastete, offen. Sohin erübrigte sich eine nähere Erörterung der vorerwähnten, nunmehr vom Beschwerdeführer in seiner Mängelrüge aufgegriffenen abweichenden Darstellungen (des Adolf E vor der Polizei und des Polizeibeamten Ernst D vor dem Untersuchungsrichter) über eine allfällige Weitergabe des Feuerzeuges durch den Beschwerdeführer an Erna F. Die im Ersturteil enthaltene Feststellung über die Wegnahme des Feuerzeuges durch den Beschwerdeführer findet hingegen auch in diesen beiden vorgenannten Beweisquellen volle Deckung. Angesichts des nach den Urteilsannahmen nicht auch durch die Qualifikation als Gesellschaftsdiebstahl nach § 127 Abs 2 Z. 1 StGB. beschwerten Schuldspruchs des Beschwerdeführers betraf sohin eine allfällige Weitergabe des Feuerzeuges nach dessen Wegnahme durch den Beschwerdeführer an seine Begleiterin keinen (für den Schuldspruch des Beschwerdeführers als Alleintäter) entscheidenden Tatumstand, sodaß die Nichterörterung der vom Beschwerdeführer in seiner Nichtigkeitsbeschwerde relevierten abweichenden Beweisergebnisse über diesen - nach dem Vorgesagten für den Schuldspruch des Beschwerdeführers bedeutungslosen - Tatumstand keine Unvollständigkeit im Sinne des Nichtigkeitsgrundes der Z. 5 des § 281 Abs 1 StPO.

darstellt. Dies gilt auch für die vom Beschwerdeführer unter dem vorgenannten Nichtigkeitsgrund geltend gemachten Abweichungen in den Angaben des Adolf E vor der Polizei (S. 12 d.A.) und der dessen Darstellung bloß wiedergebenden Aussage des Zeugen Ernst D vor dem Untersuchungsrichter (S. 72 d.A.) über die zeitliche Reihenfolge der Wegnahme des Feuerzeuges und des Geldes (aus der Brieftasche des Adolf B) durch den Beschwerdeführer. Denn ob der Beschwerdeführer dem Adolf B zuerst das Feuerzeug und gleich darauf das Geld (S. 12 d. A.) oder umgekehrt zunächst das Geld und dann das Feuerzeug (S. 72 d. A.) weggenommen hat, ist für den Schuldspruch des Angeklagten ohne Belang. Eines näheren Eingehens auf die bloß in diesem nebensächlichen Tatumstand abweichenden Verfahrensergebnisse bedurfte es demnach nicht, sodaß auch deren Nichterörterung im Ersturteil einen formalen Begründungsmangel in der Bedeutung des Nichtigkeitsgrundes der Z. 5 des § 281 Abs 1 StPO. nicht zu begründen vermag.

Hingegen findet die Behauptung des Zeugen E vor dem Untersuchungsrichter über eine angeblich unrichtige Protokollierung seiner ursprünglichen (den Beschwerdeführer belastenden) Angaben durch die Polizeibeamten D und G im Ersturteil eine ausreichende Erörterung, wird doch darin in Übereinstimmung mit der Aktenlage zutreffend hervorgehoben, daß der Zeuge E in der Hauptverhandlung seine Behauptung über eine unrichtige Protokollierung seiner Polizeiangaben nicht aufrechterhalten konnte und vielmehr eine bewußte Falschbezichtigung des Beschwerdeführers vor der Polizei glaubhaft zu machen versuchte (vgl. S. 142/143 d.A.). Eine solche Falschbezichtigung erachtete aber das Erstgericht mit auch insoweit ausreichender und schlüssiger Begründung für nicht glaubwürdig (S. 150/151 d.A.).

Der Auffassung des Beschwerdeführers zuwider liegen aber auch erörterungsbedürftige widersprüchliche Beweisergebnisse zur Höhe des von ihm dem Adolf B entzogenen Geldbetrages nicht vor; denn die Bekundung des Zeugen B, er hätte damals 'ein paar Tausender' mit sich geführt (S. 107 d.A.), könne aber nicht (genau) sagen, wieviel Geld er damals tatsächlich bei sich hatte (S. 106 d.A.), steht mit der - insoweit im Laufe des Verfahrens stets gleichlautenden - Aussage des Zeugen Adolf E, der bekundete, daß Adolf B nach Bezahlung seiner Zeche im Lokal (die nach der Darstellung des Lokalinhabers Peter C etwa 120 S betragen hatte; vgl. S. 143 d.A.) noch 1.800 S bei sich hatte (vgl. S. 12, 68, 69 und 141 d. A.), keineswegs in Widerspruch, sodaß das Erstgericht, ohne sich dem Vorwurf eines Begründungsmangels in der Bedeutung des Nichtigkeitsgrundes der Z. 5 des § 281 Abs 1 StPO. auszusetzen, von einer näheren Erörterung dieser Verfahrensergebnisse im Ersturteil absehen konnte.

Im Hinblick auf die in teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten vorzunehmende Teilaufhebung des Ersturteils im Schuldspruch des Beschwerdeführers wegen Diebstahls (auch) der goldenen Halskette samt Anhänger zum Nachteil des Adolf B erübrigt sich ein weiteres Eingehen auf die auch gegen die Annahme eines Wertes dieser goldenen Halskette von 14.000 S im Ersturteil gerichtete Mängelrüge des Angeklagten. Die Feststellung des Wertes des vom Beschwerdeführer dem Adolf B gestohlenen (vergoldeten) Feuerzeuges mit 6.000 S konnte das Erstgericht auf die auch insoweit für unbedenklich erachteten Angaben des Zeugen B stützen (vgl. S. 151 d.A. und § 99 StPO.), zumal in der Bewertung dieses Feuerzeuges durch diesen Zeugen vor der Polizei (mit 6.800 S; vgl. S. 12 d.A.) und vor dem Untersuchungsrichter (mit 6.000 S; vgl. S. 53 d.A.) keine wesentliche, einer gesonderten Erörterung bedürftige Differenz besteht und im übrigen ohnedies zugunsten des Beschwerdeführers die niedrigere Wertangabe den Urteilsfeststellungen zugrundegelegt wurde, ganz abgesehen davon, daß die Wertqualifikation nach § 128 Abs 1 Z. 4 StGB. keinesfalls berührt werden konnte.

Es schlägt aber auch die ziffernmäßig auf dem Nichtigkeitsgrund der Z. 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO., der Sache nach jedoch auf den der Z. 10 der vorzitierten Gesetzesstelle gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten nicht durch, mit der er in Bekämpfung der ihm zur Last gelegten Diebstahlsqualifikation nach § 128 Abs 1 Z. 1 StGB. dem Ersturteil anhaftende Feststellungsmängel behauptet, weil die Annahme des Erstgerichtes, der Bestohlene Adolf B sei zur Tatzeit so betrunken gewesen, daß er sich nicht mehr ausgekannt habe, noch nicht besage, daß er sich damals in einem solchen (alkoholisierungsbedingten) Zustand befunden habe, der ihn hilflos gemacht habe, und überdies im Ersturteil die weitere, in subjektiver Beziehung für die Annahme eines Bedrängnisdiebstahls nach § 128 Abs 1 Z. 1 StGB. erforderliche Feststellung fehle, daß dieser Zustand des Bestohlenen von ihm (dem Beschwerdeführer) auch erkannt (und ausgenützt) worden sei.

Der Beschwerdeführer übergeht hier nämlich, daß nach den mit den Verfahrensergebnissen durchaus im Einklang befindlichen Urteilsfeststellungen (vgl. Zeuge Adolf B, S. 51/52 d.A., Zeuge Adolf E, S. 65 d.A. und Zeuge Peter C, S. 143 d.A.) Adolf B zur Tatzeit nahezu volltrunken war, auf Grund seiner starken Alkoholisierung die Vorgänge um sich nicht mehr registrieren (wahrnehmen) konnte (S. 149 d.A.) und der Beschwerdeführer diesen - durch die starke Alkoholisierung des Bestohlenen bewirkten - Zustand der Hilflosigkeit seines Opfers zum Diebstahl ausnützte (S. 149 d. A.). Damit ging aber das Ersturteil dem Beschwerdevorbringen zuwider ausdrücklich von einem beim Bestohlenen infolge seiner starken Alkoholisierung vorgelegenen, die Annahme der Qualifikation nach § 128 Abs 1 Z. 1 StGB. rechtfertigenden Zustand der Hilflosigkeit aus (vgl. Leukauf-Steininger2, RN. 8, 9, 13 zu § 128 StGB.), der auch vom Vorsatz des Angeklagten bei Verübung des Diebstahls erfaßt war, kommt dies doch in dem im Ersturteil festgestellten Ausnützen dieses Zustandes des Opfers durch den Beschwerdeführer (vgl. ÖJZ-LSK 1979/378) mit ausreichender Deutlichkeit zum Ausdruck, womit implicite klargestellt wird, daß der (alkoholisierungsbedingte) Zustand der Hilflosigkeit des Adolf B vom Beschwerdeführer auch erkannt worden und sohin von seinem Vorsatz erfaßt war.

Die in der Nichtigkeitsbeschwerde behaupteten, nach Meinung des Angeklagten einer Tatbeurteilung auch nach § 128 Abs 1 Z. 1 StGB. entgegenstehenden Feststellungsmängel des Ersturteils liegen sohin in Wahrheit nicht vor.

Es war sohin der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Friedrich A teilweise Folge zu geben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, teilweise, und zwar in seinem Ausspruch über den vom Angeklagten am 14.August 1980 zum Nachteil des Adolf B begangenen Diebstahl (auch) einer goldenen Halskette samt Anhänger im Wert von 14.000 S und demzufolge auch in seinem gesamten Strafausspruch aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zurückzuverweisen.

Die Aufhebung des Strafausspruches hat auch die Aufhebung des Ausspruchs über die Anrechnung der Vorhaft zur Folge. Aber auch die Entscheidung über die privatrechtlichen Ansprüche mußte behoben werden. Denn das Erstgericht hat den Zuspruch eines Betrages von 7.800 S an den Privatbeteiligten Adolf B nicht spezifiziert, sodaß eine Beurteilung, ob sich der Zuspruch an den Privatbeteiligten auch zum Teil auf den aufgehobenen Teil des Urteils bezieht, nicht mit eindeutiger Sicherheit möglich ist. Im neuen Rechtsgang wird zu beachten sein, daß der Zuspruch an den Privatbeteiligten eine Vernehmung des Angeklagten zu den geltend gemachten privatrechtlichen Ansprüchen erfordert (§ 365 Abs 2 StPO., vgl. Mayerhofer-Rieder E.Nr. 11 und 12 sowie 19 bis 22 zu § 365 StPO.). Mit seiner gegen das Strafausmaß gerichteten Berufung war der Angeklagte auf diese Entscheidung zu verweisen.

Im übrigen war die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Friedrich A zu verwerfen.