TE OGH 1981/6/11 12Os57/81

Der Oberste Gerichtshof hat am 11. Juni 1981 unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Breycha in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller, Dr. Kral, Dr. Steininger und Dr. Lachner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Garai als Schriftführer in der Strafsache gegen Sieglinde A und andere wegen des Verbrechens der versuchten Erpressung nach §§ 15, 144 Abs 1 StGB und anderer strafbarer Handlungen über die vom Angeklagten Herbert A gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 15. Oktober 1980, GZ 3 a Vr 5957/80-28, erhobene Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrates des Obersten Gerichtshofes Dr. Steininger, der Ausführungen des Verteidigers Dr. Grois und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Gehart, zu Recht erkannt:

Aus Anlaß der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Herbert A wird gemäß § 290 Abs 1 StPO der im angefochtenen Urteil enthaltene Ausspruch, daß gemäß § 26

(Abs 1) StGB die Einziehung eines Fixiermessers (PZ 1 des Standblattes S 2286/80) und eines Artistenwurfmessers mit Lederscheide (PZ 2 des bezeichneten Standblattes) verfügt wird, aufgehoben.

Der Berufung des Angeklagten Herbert A wird dahin Folge gegeben, daß die über diesen Angeklagten verhängte Freiheitsstrafe auf 20 (zwanzig) Monate herabgesetzt wird.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten Herbert A die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden die (nunmehr) 22- jährige Hausfrau Sieglinde A und der (nunmehr) 21-jährige Gelegenheitsarbeiter Herbert A des Verbrechens der versuchten Erpressung nach §§ 15, 144 Abs 1 StGB, Sieglinde A als Beteiligte gemäß § 12 dritter Fall StGB, sowie des Vergehens des Diebstahls nach § 127 Abs 1 und Abs 2 Z 1 StGB, Herbert A überdies auch des Vergehens der Körperverletzung nach § 83 Abs 1 StGB schuldig erkannt und hiefür nach §§ 28, 144 Abs 1 StGB zu Freiheitsstrafen verurteilt, und zwar Sieglinde A zu 1 (einem) Jahr, wobei diese Strafe gemäß § 43 Abs 1

StGB unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurde, und Herbert A zu 2 1/2

(zweieinhalb) Jahren. Zugleich wurde gemäß § 26 (Abs 1) StGB die Einziehung der unter PZ 1 und 2 des Standblatts S 2286/80 (ON 11 a d. A) erliegenden Gegenstände, nämlich eines Fixiermessers und eines Artistenwurfmessers mit Lederscheide, verfügt.

Beim Angeklagten Herbert A wertete das Schöffengericht als erschwerend die mehrfachen Vorstrafen und mehrere Angriffe sowie den raschen Rückfall, als mildernd hingegen das Teilgeständnis, daß es bei der Erpressung beim Versuch geblieben ist, und das Alter unter 21 Jahren.

Gegen dieses Urteil hat der Angeklagte Herbert A die Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde und der Berufung ergriffen.

Die Nichtigkeitsbeschwerde wurde vom Obersten Gerichtshof bereits mit dem in nichtöffentlicher Sitzung gefaßten Beschluß vom 7. Mai 1981, GZ 12 Os 57/81-6, zurückgewiesen, sodaß im Gerichtstag nur mehr über die Berufung dieses Angeklagten zu entscheiden war, mit welcher die Herabsetzung der Strafe begehrt wird; weiters hat sich der Oberste Gerichtshof für den Gerichtstag auch die Ergreifung einer Maßnahme gemäß § 290 Abs 1 StPO vorbehalten.

Wie sich der Oberste Gerichtshof nämlich überzeugt hat, ist das angefochtene Urteil in Ansehung des (unangefochten gebliebenen) Einziehungserkenntnisses nichtig im Sinne der Z 11 des § 281 Abs 1 StPO, weil es hinsichtlich beider von diesem Erkenntnis erfaßten Gegenständen an den Voraussetzungen des § 26 Abs 1 StGB fehlt. Gemäß dieser Gesetzesstelle sind (ua) Gegenstände einzuziehen, die der Täter zur Begehung der mit Strafe bedrohten Handlung verwendet hat; doch muß das betreffende Tatwerkzeug nach seiner besonderen Beschaffenheit spezifisch in erster Linie zur Verwendung bei der Verübung strafbarer Handlungen bestimmt sein (ÖJZ-LSK 1978/143 = EvBl 1978/214), was auf das vom Angeklagten Herbert A als Drohwerkzeug bei der (versuchten) Erpressung verwendete Fixiermesser (PZ 1 des Standblatts ON 11 a d.A) nicht zutrifft (vgl hiezu auch SSt 41/25). Daher war die Einziehung dieses Messers unzulässig, und zwar unabhängig von der Erklärung des Angeklagten A, mit der Vernichtung dieses Gegenstandes einverstanden zu sein; diese Erklärung bleibt jedoch als Verzicht auf Ausfolgung des Fixiermessers beachtlich.

Das Artistenwurfmesser (PZ 2 des bezeichneten Standblatts) hinwieder war Objekt des zu Punkt 3 des Schuldspruchs abgeurteilten Diebstahls (vgl S 29 unten, 144 d.A), sohin kein Tatwerkzeug, weshalb diesbezüglich schon aus diesem Grund eine Einziehung nicht in Betracht kam. Als dem Geschädigten (durch Diebstahl) entzogener Gegenstand ist es vielmehr gemäß § 367 Abs 1 StPO an den Berechtigten auszufolgen.

Mithin erweist sich das Einziehungserkenntnis zur Gänze als verfehlt, weshalb es (ersatzlos) aufzuheben war.

Der Berufung des Angeklagten Herbert A, die in ihrer schriftlichen Ausführung offensichtlich irrtümlich auch als solche 'punkto Schuld' bezeichnet wird, sich der Sache nach aber nur gegen das Strafmaß richtet, wie auch im Gerichtstag seitens der Verteidigung klargestellt wurde, kommt im Ergebnis Berechtigung zu. Die vom Erstgericht in Ansehung dieses Angeklagten festgestellten Strafzumessungsgründe sind dahin richtigzustellen, daß der rasche Rückfall als Erschwerungsgrund zu entfallen hat, weil A die ihm vorliegend zur Last liegenden Straftaten rund 10 Monate nach Verbüßung der letzten Strafe begangen hat, sodaß von einem raschen Rückfall nicht mehr gesprochen werden kann. Hingegen ist das Schöffengericht zutreffend davon ausgegangen, daß A mehrfach vorbestraft ist (wobei allerdings zwei der insgesamt sieben Vorstrafen im Verhältnis der §§ 31, 40 StGB zu Vorverurteilungen stehen, sodaß der Berufungswerber nur fünf Vorstrafen aufweist) und daß dem Genannten mehrere strafbare Handlungen zur Last liegen (was das Erstgericht ersichtlich mit der Formulierung 'mehrere Angriffe' zum Ausdruck bringen wollte).

Ausgehend von den solcherart korrigierten Strafzumessungsgründen und unter entsprechender Berücksichtigung des Umstands, daß die Erpressung nur beim Versuch geblieben ist, erscheint - trotz der kriminellen Vorbelastung des Berufungswerbers - das über Herbert A in erster Instanz verhängte Strafmaß überhöht, weshalb es wie aus dem Spruch ersichtlich zu reduzieren war. Entgegen der Ansicht des Berufungswerbers kann allerdings nach der Aktenlage keine Rede davon sein, daß sich A nur in einer allgemein begreiflichen heftigen Gemütsbewegung zu den Straftaten an Ernst B hinreißen lassen hat. Es war sohin spruchgemäß zu erkennen.

Die Kostenentscheidung fußt auf der bezogenen Gesetzesstelle.