TE OGH 1981/6/16 11Os63/81

Der Oberste Gerichtshof hat am 16. Juni 1981 unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Piska, in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter, Dr. Walenta, Dr. Schneider und Dr. Reisenleitner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Ruiter-Birnbauer als Schriftführerin in der Strafsache gegen Karl A und andere wegen des Verbrechens des Diebstahls nach den §§ 127 ff StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung des Angeklagten Viktor B sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft hinsichtlich dieses Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 13. Jänner 1981, GZ 7 a Vr 7.811/ 80-98, nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter, der Ausführungen des Verteidigers Dr. Bollenberger und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur Generalanwalt Dr. Gehart zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung des Angeklagten wird dahin Folge gegeben, daß die vom Erstgericht über Viktor B verhängte Strafe auf 15 (fünfzehn) Monate herabgesetzt wird.

Die Staatsanwaltschaft wird mit ihrer Berufung auf diese Entscheidung verwiesen.

Gemäß dem § 390 a StPO fallen dem genannten Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde, neben anderen Angeklagten, der am 2. November 1954 geborene Kaminschleifer Viktor B des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten Diebstahls durch Einbruch nach den §§ 127 Abs 1, Abs 2 Z 1 und 129 Z 1; 15 StGB sowie des Vergehens des teils vollendeten, teils versuchten unbefugten Gebrauches von Fahrzeugen nach den §§ 136 Abs 1 und 2; 15 StGB schuldig erkannt, weil er am 21. Augut 1980

in Wien in Gesellschaft des Alfred C und des Hans D durch Einbruch in das Geschäft des Richard E einen tragbaren Fernsehapparat der Marke Empire Video-Ton im Wert von 1.000 S stahl und einen weiteren Fernsehapparat im Wert von 2.000 S zu stehlen versuchte, sowie am 11. August 1980 in Wien zusammen mit den bereits Genannten den PKW Marke Fiat 124 der Gabriele F ohne deren Einwilligung in Gebrauch nahm und den PKW Fiat 125 oder 124 eines Unbekannten ohne Einwilligung des Berechtigten in Gebrauch zu nehmen versuchte, wobei sich die Täter in beiden Fällen die Gewalt über die Fahrzeuge durch Aufdrücken des rechten Schwenkfensters verschafften bzw zu verschaffen suchten.

Dieses Urteil wird vom Angeklagten B im Schuldspruch mit Nichtigkeitsbeschwerde und im Strafausspruch - ebenso wie von der Staatsanwaltschaft - mit Berufung bekämpft.

Der Nichtigkeitsbeschwerde kommt keine Berechtigung zu. Ausdrücklich gestützt auf die Nichtigkeitsgründe des § 281 Abs 1 'Z 5, 9 und 10' StPO wird der zu Punkt A/

I/1 und A/II/1 ergangene Schuldspruch wegen Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten Diebstahls durch Einbruch nach den §§ 127 Abs 1, Abs 2 Z 1, 129 Z 1;

15 StGB deshalb angefochten, weil dem Angeklagten neben dem vollendeten Diebstahl eines Fernsehapparates auch noch der versuchte Diebstahl eines weiteren Fernsehapparates zur Last liegt, obwohl beide Geräte 'in einer Tathandlung aus dem Gewahrsam des Eigentümers gebracht wurden'.

Der Beschwerdeführer ist mit diesem, sachlich die Nichtigkeitsgründe des § 281 Abs 1 Z 10 und Z 9 lit b (aus dem Grund des § 16 Abs 1 StGB) StPO relevierenden Vorbringen nicht im Recht:

Der (fehlgeschlagene) Versuch einer Straftat tritt hinter die Vollendung nur unter der Voraussetzung zurück ('stillschweigende Subsidiarität'; vgl Leukauf-Steininger, Komm zum StGB2, RN 58 ff zu § 28 und die dort zitierte Judikatur; vgl auch noch EvBl 1980/96) und ist durch die Vollendung der Tat mitabgegolten, daß neben den - hier jeweils gegebenen - Erfordernissen der Identität des Geschädigten, eines einheitlichen Willensentschlusses des Täters sowie des zeitlichen (und regelmäßig auch räumlichen) Konnexes der als Einheit zu beurteilenden Versuchsund Vollendungshandlungen außerdem die Identität des Angriffsobjektes (zumindest im wirtschaftlichen Sinn /vgl EvBl 1973/208/) gegeben ist (vgl Burgstaller, Die Scheinkonkurrenz im Strafrecht, JBl 1978, 393 ff, insbesondere 400, Anm Nr 43 ff).

An dieser letztbezeichneten Voraussetzung fehlt es hier jedoch: Nach den durch die Verfahrensergebnisse gedeckten (vgl Bd II, S 79, 80 und S 85 f d.A) und insoweit auch unbekämpft gebliebenen Urteilsfeststellungen hatten die Angeklagten C und D in Ausführung des mit dem Angeklagten B besprochenen Einbruchsdiebstahls in das Elektrogeschäft E zwei Fernsehgeräte aus der von C gewaltsam geäffneten (§ 129 Z 1 letzter Fall StGB) Auslage genommen und beide Geräte zu dem dort (in der Nähe) abgestellten PKW, in dem der Angeklagte B wartete, gebracht, der sie auch in Empfang nahm. Da es den Angeklagten jedoch nicht gelang, auch das größere Fernsehgerät durch das Fenster ins Fahrzeug zu ziehen, ließen sie es während der (fluchtartigen) Abfahrt vom Tatort einfach auf die Fahrbahn fallen (Urteil Band II, S 115, 116 d.A).

Es mag dahinstehen, ob bei dieser im Urteil festgestellten Situation nicht auch das aus der Auslage entnommene größere Fernsehgerät bereits aus dem Machtbereich des bisherigen Gewahrsamsinhabers (Geschäftsinhabers) fortgebracht worden und der Diebstahl auch dieses Gerätes mithin vollendet war (vgl Kienapfel, BT II, RN 123 und 124 zu § 127

StGB; Steininger in RZ 1981, 24 und 25, Anm 13 und 17). Keinesfalls aber konnte sich die Beurteilung des Wegbringens des größeren Fernsehapparates aus den Räumlichkeiten des Elektrogeschäftes zu dem als Transportmittel bereitstehenden PKW als (fehlgeschlagener) Diebstahlsversuch (Punkt A/ II/1 des Urteilssatzes) zum Nachteil des Beschwerdeführers auswirken. Schon nach seiner eigenen - insoweit mit den Urteilsfeststellungen konformen - Verantwortung in der Hauptverhandlung (siehe Band II, S 85 unten, 86 d.A) sollten die Geräte aus dem Elektrogeschäft E gestohlen und mit dem PKW der Maria G, in welchem der Beschwerdeführer zurückgeblieben war, vom Tatort weggebracht werden, wobei die Ausführung des Diebstahls des größeren Fernsehapparates nicht etwa von den Tätern freiwillig aufgegeben wurde, sondern allein an der Sperrigkeit des Gerätes und der Das Erstgericht verhängte über den Angeklagten Eile, mit der die Täter den Tatort verlassen mußten, scheiterte. Somit lagen auch die Voraussetzungen eines strafaufhebenden Rücktrittes vom Versuch im Sinn des § 16 Abs 1 StGB entgegen der Meinung des Beschwerdeführers in Ansehung des in Tatortnähe zurückgelassenen Fernsehapparates nicht vor. Richteten sich aber, wie vom Erstgericht festgestellt, die diebischen Zugriffe gegen zwei Fernsehgeräte und gelang der Diebstahl bloß eines dieser Geräte, wogegen die Wegnahme des anderen in der Endphase seines Abtransportes vom Tatort mißlang, so unterlief dem Erstgericht - wie die Generalprokuratur zutreffend darlegt -

kein Rechtsirrtum zum Nachteil des Beschwerdeführers, wenn es, wie geschehen, diesen Angeklagten nicht wegen vollendeten Diebstahls beider Geräte, sondern wegen des vollendeten Diebstahls eines Fernsehapparates und wegen des versuchten Diebstahls eines weiteren Fernsehgerätes insgesamt und einheitlich (§ 29 StGB /vgl LSK 1977/265/) des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten Diebstahls der beiden Geräte schuldig sprach.

Mithin war die Nichtigkeitsbeschwerde zu verwerfen. Das Erstgericht verhängte über den Angeklagten Viktor B nach dem § 129 StGB unter Bedachtnahme auf den § 28 StGB eine Freiheitsstrafe in der Dauer von achtzehn Monaten. Es wertete bei der Strafbemessung als erschwerend die zahlreichen einschlägigen Vorstrafen, das Zusammentreffen zweier Straftaten und die Wiederholung des Vergehens des unbefugten Gebrauches von Fahrzeugen, als mildernd das Geständnis und den Umstand, daß es teilweise beim Versuch blieb. Während die Staatsanwaltschaft das Ausmaß der über den Angeklagten verhängten Strafe als zu gering bekämpft, strebt dieser eine Strafermäßigung an.

Nur die Berufung des Angeklagten ist berechtigt.

Die Strafzumessungsgründe bedürfen insoweit einer Ergänzung, als an die Seite der Erschwerungsgründe eine (weitere) Qualifikation des Diebstahls (Gesellschaftsverhältnis) zu treten hat, dafür aber als mildernd auch noch die (teilweise) objektive Schadensgutmachung durch Zustandebringung eines Fernsehapparates zu berücksichtigen ist.

Bedenkt man ferner, daß der Angeklagte einer geregelten Beschäftigung nachging, seine letzten Verurteilungen wegen Diebstahls und unbefugten Fahrzeuggebrauches etwa sieben Jahre zurückliegen und daß er auch an den diesem Verfahren zugrundeliegenden Straftaten nur in minderem Ausmaß beteiligt war, dann erweist sich die in erster Instanz verhängte Strafe doch etwas überhöht. Sie war daher auf ein dem Unrechtsgehalt der Taten und dem Grad des Verschuldens entsprechendes Maß zu reduzieren. Demzufolge war die Staatsanwaltschaft mit ihrem Rechtsmittel auf diese Entscheidung zu verweisen.

Sohin war insgesamt wie aus dem Spruch ersichtlich zu erkennen. Die Kostenentscheidung beruht auf der zitierten Gesetzesstelle.