TE OGH 1981/7/7 5Ob24/81

SZ 54/99

Die Forderung auf Ersatz der Mängelbehebungskosten und der Mängelfolgeschäden, die sich über die einzelnen Eigentumswohnungen hinaus auf das im Miteigentum der Wohnungseigentümer stehende Haus auswirken, ist eine Gesamthandforderung der Miteigentümer im Sinne der §§ 848 Satz 2, 890 ABGB

OGH 7. Juli 1981, 5 Ob 24/81 (OLG Innsbruck 2 R 341/80; LG Innsbruck 6 Cg 663/79)

Die Beklagte hat im eigenen Namen und auf eigene Rechnung ein Haus in Innsbruck errichtet und die darin befindlichen Objekte samt den dazugehörigen Miteigentumsanteilen an der Liegenschaft unter Begründung von Wohnungseigentum verkauft.

Mit der am 24. Dezember 1979 beim Erstgericht eingelangten Klage begehrten die klagenden Parteien von der Beklagten die Zahlung eines Betrages von 115 539 S samt 4% Zinsen seit Klagetag (Balkonsanierungskosten). In der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 9. Juli 1980 begehrten die klagenden Parteien überdies die Feststellung, daß ihnen die Beklagte für alle künftigen Schäden hafte, die sich aus der mangelhaften Ausführung der Balkone dieses Hauses ergäben.

Das Erstgericht gab dem gesamten Klagebegehren statt. Es stellte im wesentlichen folgenden Sachverhalt fest; Die klagenden Parteien sind mit Ausnahme der sechstklagenden Partei in ihrer Gesamtheit Miteigentümer der Liegenschaft und Wohnungseigentümer der einzelnen Wohnungen. Dir Eigentümerin der Wohnung Nr. 9 ist die Mutter der sechstklagenden Partei. Sie hat die genannte Wohnung mit sämtlichen Rechten und Pflichten eines Eigentümers der sechstklagenden Partei überlassen und diese ermächtigt, alle aus dem Wohnungseigentum erfließenden Rechte gegenüber der Beklagten im eigenen Namen geltend zu machen. Die zweitklagende Partei ist Rechtsnachfolgerin nach ihrem im Jahre 1976 verstorbenen Vater, der derzeit im Grundbuch noch als Eigentümer aufscheint. Sein Nachlaß wurde mit Beschluß des Bezirksgerichtes Innsbruck vom 15. Feber 1979 der zweitklagenden Partei eingeantwortet. Die dritt- bis fünftklagenden Parteien haben ihre Eigentumswohnungen in den Jahren 1977 bzw. 1978 von Voreigentümern erworben. Sämtliche Kaufverträge zwischen der Beklagten und den Wohnungseigentümern enthalten die Bestimmung, daß alle Rechte und Pflichten auf die Erben und Rechtsnachfolger übergehen. Die Beklagte hat die Hausverwaltung für die gegenständliche Wohnanlage vertragsgemäß für die Dauer von 50 Jahren ab Sommer 1972 übernommen. Bereits kurze Zeit nach der Übergabe der Wohnungen traten an den Balkonen Tropfsteinverschmutzungen auf. Ursache hiefür war, daß ein Teil der Balkone im obersten Geschoß über keine entsprechende Abdeckung in Form von Vordächern verfügt. Das Niederschlagswasser verursachte daher eine Durchfeuchtung der Terrazzoplatten, die teilweise bis zu den Balkonbrüstungen hinreichen. Durch das Fehlen einer entsprechenden Abdichtung mit Wandanschlüssen und Abschlüssen an der Stirnseite der Balkone kann das Niederschlagswasser durch die Fugen der Terrazzoplatten und die Haarrißbildungen in die Balkonplatten eindringen. Es werden dadurch die Salze des Betons und des Verlegemörtels ausgewaschen, wodurch es zu Kalkausblühungen und Stalaktitenbildungen an der Unterseite der Balkone kommt. Im Zeitpunkt der Fertigstellung des Bauwerkes im Jahre 1972 wurden allerdings üblicherweise bei Balkonkonstruktionen keine horizontalen Abdichtungen angebracht. In diesem Zeitpunkt galt als ortsübliche Ausführung die Herstellung von Balkonen ohne Abdichtungslage. Von den Wohnungseigentümern wurden diese Mängel vorerst bei den Hausversammlungen, bei denen Vertreter der Hausverwaltung der Beklagten anwesend waren, gerügt. Von Seiten der Beklagten wurde Abhilfe zugesichert. Die Beklagte wandte sich auch an die Firma P, die die Balkone erstellt hatte. Bei der am 13. November 1974 durchgeführten Baubegehung, bei der Ing. P, ein Herr von der Hausverwaltung der Beklagten, und Ing. R vom Architekturbüro K, das die Bauleitung innegehabt hatte, teilnahmen, wurden Kalkaussinterungen des Mörtelbettes unter den Terrazzoplatten des Balkons und die Bildung von Tropfsteinen an der Unterkante der Balkonbrüstungen festgestellt. Die Beklagte vereinbarte deshalb mit Ing. P, daß diese Schäden im Frühjahr 1975 zu beseitigen sind. Bei einer Hausversammlung am 19. Feber 1975 wurde neuerdings die Beseitigung der bis dahin nicht behobenen Mängel urgiert und von der Hausverwaltung zugesichert. Mit dem an die Beklagte gerichteten Schreiben vom 30. Oktober 1975 wurde neuerdings die Behebung der Mängel urgiert. Von der Firma P wurden in der Folge die Tropfsteinbildungen abgeschliffen, wodurch jedoch keine Mängelbehebung erfolgte, da die Ursache für diese Mängel nicht beseitigt wurde. Die drittklagende Partei wendete sich deshalb namens der Hausgemeinschaft mit Schreiben vom 27. Oktober 1977 neuerdings an den Geschäftsführer der Beklagten mit dem Ersuchen um Mängelbehebung. Am 1. Dezember 1977 erfolgte deshalb über Veranlassung des Geschäftsführers der Beklagten eine neuerliche Baubegehung, an der auch Ing. P sowie Architekt K teilnahmen. Dabei wurde festgestellt, daß es trotz der Ausbesserungsarbeiten der Firma P erneut zur Bildung von Tropfsteinen gekommen war sowie daß das Mörtelbett zwischen Terrazzo- und Balkonplatten mit der Hand entfernt werden konnte und an einigen Stellen fast nicht mehr vorhanden war. Es wurde vereinbart, daß die Firma P sich mit dem Institut für Baustofflehre und Materialprüfung an der Technischen Fakultät der Universität Innsbruck in Verbindung setzt und nach genauer Feststellung der Schadensursache eine sachgemäße Behebung der Mängel im Frühjahr 1978 durchführt. Zu einer solchen Mängelbehebung ist es allerdings nicht gekommen, weshalb die klagenden Parteien mit dem an die Beklagte gerichteten Schreiben vom 19. Juni 1978 neuerdings die Behebung der Mängel urgierten. Das Anbot der Firma P, die Balkonplatten mit Epoxyharz zu versiegeln, wurde von den Wohnungseigentümern nicht akzeptiert, da die Firma P erklärte, für das Ausbleiben von Aussinterungen nicht garantieren zu können. Um eine 100%ige Dichtheit zu gewährleisten, wären Sanierungskosten in der Höhe von 115 539 S erforderlich. In diesem Betrag sind auch die erforderlichen Spenglerarbeiten und das Abräumen der alten Terrazzoplatten enthalten.

In rechtlicher Hinsicht vertrat das Erstgericht die Auffassung, daß es sich bei den Tropfsteinbildungen und Aussinterungen um Mängel und nicht um bloße Schönheitsfehler handle. Die Beklagte, die die Verbesserung dieser Mängel abgelehnt habe, habe daher aus dem Titel der Gewährleistung die Sanierungskosten zu bezahlen. Eine Verjährung des Anspruches liege nicht vor, weil die Beklagte ihre Verpflichtung zur Sanierung der Mängel ausdrücklich und durch Verhalten auch stillschweigend anerkannt habe. Das Feststellungsbegehren der klagenden Parteien sei berechtigt, weil im Zusammenhang mit der Mängelbehebung weitere Kosten zu erwarten seien.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten Folge, hob das Ersturteil auf und verwies die Rechtssache unter Rechtskraftvorbehalt zur Verfahrensergänzung und neuen Entscheidung an das Erstgericht zurück. Die klagenden Parteien begehrten, wie sich aus Punkt 4 der Klage zwingend ergebe, nicht - wegen der erfolglosen Verbesserungsversuche der von der Beklagten beauftragten Firma P - den Zuspruch eines Deckungskapitals für die Verbesserungskosten, sondern einen Betrag von 115 539 S aus dem Titel der Preisminderung. Nach § 932 Abs. 1 ABGB stehe dem Käufer bei wesentlichen und behebbaren Mängeln ein Wahlrecht zu, entweder die Verbesserung der Sache bzw. die Zahlung der Verbesserungskosten oder eine Preisminderung zu verlangen. Die klagenden Parteien hätten sich in der gegenständlichen Klage ausdrücklich für Preisminderung entschieden. Die herrschende Lehre und die neuere Rechtsprechung berechneten den Preisminderungsanspruch nach der sogenannten relativen Berechnungsmethode, nach der die Leistung des Gewährleistungsklägers in dem Verhältnis herabzusetzen sei, in welchem zur Zeit des Vertragsabschlusses der Wert der mangelfreien Sache zum Wert der mangelhaften Sache gestanden wäre.

Vom Erstgericht sei nur festgestellt worden, daß für eine 100%ige Dichtheit Verbesserungskosten in Höhe von 115 539 S erforderlich seien, nicht aber, in welchem Verhältnis der Wert der mangelfreien Sache zum Wert der mangelhaften Sache gestanden wäre. Es fehlten also Feststellungen über die Höhe des Preisminderungsanspruches, wodurch eine abschließende Beurteilung der Frage, ob der für die Preisminderung geltend gemachte Betrag auch nach der relativen Berechnungsmethode gerechtfertigt sei oder der Preisminderungsanspruch unter dieser Summe liege, nicht möglich sei. Das Berufungsgericht sei auch nicht in der Lage, aus dem Sachverständigengutachten des Ing. Herbert P ergänzende Feststellungen hiezu zu treffen, weil sich das zitierte Gutachten mit dieser Frage überhaupt nicht befasse. Das Erstgericht werde daher im fortgesetzten Verfahren - mangels eines bezüglichen Parteienantrages - im Sinne des § 183 Abs. 1 Z. 4 ZPO von Amts wegen einen Sachverständigen zu bestellen und durch diesen die Grundlagen für die Höhe der Preisminderung nach den oben angeführten Richtlinien zu ermitteln haben. Keine Bedenken bestunden hingegen gegen die Auffassung, daß es sich bei den vom Erstgericht festgestellten Mängeln um wesentliche Mängel und nicht, wie die Beklagte behaupte, um bloße Schönheitsfehler handle, die als unwesentliche Mängel im Sinne des § 932 Abs. 2 ABGB keinen Gewährleistungsanspruch begrunden könnten. Unzutreffend sei die Ansicht der Beklagten, sie habe die festgestellten Mängel deshalb nicht zu vertreten, weil im Zeitpunkt der Errichtung des Hauses im Jahre 1972 bei Balkonkonstruktionen üblicherweise keine horizontalen Abdichtungen angebracht worden seien, man diese also auch von der Beklagten nicht verlangen könne.

Hier verkenne die Beklagte das Wesen eines Gewährleistungsanspruches, der kein Verschulden des Gewährleistungspflichtigen verlange, sondern nur darauf abstelle, ob durch eine mangelhafte Sache der bestimmungsgemäße Gebrauch derselben verhindert bzw. erschwert werde. Da die Beklagte das gegenständliche Haus errichtet, daran Wohnungseigentum begrundet und die einzelnen Wohnungen an Wohnungseigentumswerber verkauft habe, habe sie als Verkäuferin für die Mängel an den Balkonen einzustehen, und zwar gegenüber den klagenden Parteien, die in ihrer Gesamtheit als Miteigentümer der Liegenschaft aufträten. Zutreffend sei auch die Auffassung des Erstgerichtes, daß die Gewährleistungsfrist noch nicht abgelaufen sei. Nach den in diesem Umfang unbekämpften Feststellungen des Erstgerichtes habe am 1. Dezember 1977 über Anweisung des Geschäftsführers der Beklagten eine neuerliche Baubegehung stattgefunden, bei der vereinbart worden sei, daß die Firma P nach Kontaktaufnahme mit dem Institut für Baustofflehre und Materialprüfung an der Technischen Fakultät der Universität Innsbruck im Frühjahr 1978 die Mängel behebe. Damit sei aber eine auch für die Beklagte bindende Vereinbarung über die Behebung der Mängel (Verbesserung) zustande gekommen. Eine solche Vereinbarung gelte als neues Rechtsgeschäft, aus dem ein neuer Erfüllungsanspruch erwachse. Insbesondere beginne aber auch in den Fällen, in denen die Verbesserungszusage gemacht werde, die Gewährleistungsfrist erst mit der Vollendung der Verbesserung bzw. mit dem erfolglosen Verbesserungsversuch. Der mit der gegenständlichen Klage (bei Gericht eingelangt am 24. Dezember 1979) geltend gemachte Gewährleistungsanspruch sei daher rechtzeitig erhoben worden. Während beim Gewährleistungsanspruch vom Käufer der Nachweis zu führen sei, daß die Sache mangelhaft sei, erfordere die Geltendmachung eines Schadenersatzanspruches, der durchaus neben einem Gewährleistungsanspruch erhoben werden könne, den Nachweis eines schuldhaften Verhaltens des Veräußerers, das der Gewährleistungskläger zu beweisen habe. Der Beklagten sei nun beizupflichten, daß auf Grund der vom Erstgericht dazu aufgenommenen Beweise und getroffenen Feststellungen noch nicht beurteilt werden könne, ob die Beklagte ein Verschulden an den behaupteten Mängelfolgeschäden treffe. Nach den diesbezüglichen Behauptungen der klagenden Parteien hätten die Mängel an den Balkonen auf die Querträger übergegriffen, sodaß die Gefahr bestehe, daß der Beton abbröckle. Ebenso habe die Tropfsteinbildung und Aussinterung vorzeitige Malerarbeiten erforderlich gemacht, was ebenfalls einen Mangelfolgeschaden darstelle. Vom Erstgericht sei nur festgestellt worden, daß das Auftreten der Mängel einerseits auf das Fehlen einer horizontalen Abdichtung der Balkonplatten und andererseits auf das Fehlen einer Abdeckung in Form von Vordächern zurückzuführen sei. Weiters sei festgestellt worden, daß im Jahre 1972 horizontale Abdichtungen bei Balkonplatten nicht üblich gewesen seien. Wenn aber im Jahre 1972 die Anbringung horizontaler Abdichtungen auf den Balkonplatten nicht dem damaligen technischen Stand der Balkonausführung entsprochen habe, werde die Beklagte in dieser Richtung kein Verschulden an den Mangelfolgeschäden treffen. Ob die Planung und Errichtung von Vordächern (über den oberen Balkonen) im Jahre 1972 nach dem Stand der damaligen Bautechnik üblich gewesen wäre, sei vom Erstgericht nicht festgestellt worden. Nur dann aber, wenn festgestellt würde, daß das Fehlen der Vordächer über den oberen Balkonen auch nach dem technischen Standard der Planung und Bauausführung von Balkonen im Jahre 1972 als Baumangel erkennbar gewesen sei oder erkennbar hätte sein müssen, werde ein Verschulden der Beklagten gegeben sein und diese für die Mängelfolgeschäden einzustehen haben. In dieser Richtung lägen daher ebenfalls Feststellungsmängel vor, die eine erschöpfende Beurteilung des Feststellungsanspruches verhindert hätten. Das Erstgericht werde daher im fortgesetzten Verfahren durch Sachbefund diese Fragen abzuklären und die erforderlichen Feststellungen hiezu zu treffen haben.

Der Oberste Gerichtshof gab dem von den klagenden Parteien erhobenen Rekursen nicht Folge.

Aus der Begründung:

Was zunächst das Leistungsbegehren der klagenden Parteien betrifft, so vermag der OGH der Auffassung des Berufungsgerichtes, die klagenden Parteien begehrten den Betrag von 115 539 S aus dem Titel der Preisminderung, nicht beizutreten. Aus dem Klagevorbringen in seiner Gesamtheit geht vielmehr hervor, daß die klagenden Parteien diesen Betrag im Hinblick auf den schuldhaften Verzug der Beklagten mit der Verbesserung der behebbaren wesentlichen Mängel an den Balkonen als Ersatz der Mängelbehebungskosten aus dem Titel des Schadenersatzes verlangen (vgl. SZ 49/66 mit weiteren Nachweisen u. a.). Wie hoch der nach der sogenannten relativen Berechnungsmethode zu berechnende Preisminderungsanspruch der klagenden Parteien wäre, braucht daher entgegen der Meinung des Berufungsgerichtes nicht festgestellt zu werden.

Daß die Balkone nicht nur mit Schönheitsfehlern, sondern mit behebbaren wesentlichen Mängeln behaftet sind, haben die Vorinstanzen zutreffend - von der Beklagten in ihrem Rekurs an den OGH auch nicht mehr bekämpft - erkannt. Daß sich die Beklagte weigert, diese Mängel zu verbessern, ist ihr als rechtswidriges Verhalten anzulasten. Den Beweis, daß sie oder ihre Gehilfen an der Nichterfüllung der Verbesserungspflicht kein Verschulden trifft (§ 1298 ABGB), hat sie nicht erbracht. Die Verjährung des Schadenersatzanspruches ist - wenn man die Einwendung der Beklagten, die Gewährleistungsfrist sei abgelaufen, als gegenüber dem Schadenersatzanspruch erhobene Verjährungseinrede gelten läßt - nicht eingetreten. Der Schaden ist den klagenden Parteien erst bekannt geworden, als sie die endgültige Weigerung der Beklagten erkennen mußten, die Mängelbehebung durchzuführen (in diesem Sinne 5 Ob 552, 553/81). Daß dies in einem Zeitpunkt der Fall gewesen wäre, der länger als drei Jahre (§ 1489 ABGB) vor der Klageeinbringung (24. Dezember 1979) liegt, ist den Feststellungen nicht zu entnehmen.

Die zweitklagende Partei kann die Rechte eines Wohnungseigentümers bereits auf Grund der Einantwortung des Nachlasses ihres Vaters geltend machen, da nach herrschender Auffassung die Einantwortung nicht nur die Tradition der einzelnen in den Nachlaß fallenden Sachen ersetzt, sondern auch das Eintragungsprinzip, wonach Eigentumserwerb an verbücherten Liegenschaften nur durch die Eintragung in das Grundbuch bewirkt werden kann, durchbricht (Koziol - Welser[5] II, 318; Weiß in Klang[2] III, 53 f.; Ehrenzweig[2] II/2, 503 f.; Gschnitzer, Erbrecht, 57; JBl. 1976, 534; SZ 49/104; 5 Ob 529/81 u.a.). Die sechstklagende Partei ist hiezu mit Rücksicht darauf in der Lage, daß die durch die Mutter erfolgte Überlassung der Wohnung an sie mit sämtlichen Rechten und Pflichten eines Eigentümers sowie mit der Ermächtigung, alle aus dem Wohnungseigentum erfließenden Rechte gegenüber der Beklagten im eigenen Namen geltend zu machen, die - zulässig (vgl. zur Zession der Gewährleistungsansprüche EvBl. 1980/140) - Zession auch der Schadenersatzansprüche in sich begreift. Die Aktivlegitimation der dritt- bis fünftklagenden Parteien ergibt sich aus der in den zwischen den ursprünglichen Erwerbern der Eigentumswohnungen und der Beklagten geschlossenen Kaufverträge enthaltenen Bestimmung, daß alle Rechte und Pflichten auf die Erben und Rechtsnachfolger übergehen. Gegen die - bisher weder von den Streitteilen noch von den Vorinstanzen in Zweifel gezogene - Berechtigung der klagenden Parteien, in ihrer Gesamtheit als sämtliche Miteigentümer der Liegenschaft den Ersatz der gesamten Mängelbehebungskosten an sich zu begehren, anstatt daß jeder einzelne Wohnungseigentümer den Ersatz der Kosten verlangt, die zur Behebung der Mängel an dem zu seiner Eigentumswohnung gehörigen Balkon erforderlich sind, bestehen keine Bedenken. Die Mängel an den einzelnen Balkonen betreffen nach den Feststellungen nicht jeweils nur die Eigentumswohnung, zu der die Balkone gehören, sie wirken sich vielmehr auf das Haus, also auf die im gemeinschaftlichen Eigentum stehende Sache, aus. Die hier geltend gemachte Schadenersatzforderung ist eine Gesamthandforderung der Miteigentümer im Sinne der §§ 848 Satz 2, 890 ABGB (SZ 36/100; JBl. 1977, 317; so auch 1 Ob 750/80 und BGH, NJW 1979, 2207).

Die klagenden Parteien können mithin von der Beklagten im Sinne der eingangs genannten Rechtsprechung (SZ 49/66 u. a., zuletzt etwa 3 Ob 592/79) den Ersatz der Mängelbehebungskosten aus dem Titel des Schadenersatzes ohne Rücksicht auf die Höhe eines allenfalls bestehenden, hier aber nicht geltend gemachten Preisminderungsanspruches verlangen. In dem erstinstanzlichen Vorbringen der Beklagten, die in den von ihr eingeholten Offerten - die die klagenden Parteien zur Grundlage ihres Leistungsbegehrens machten - vorgeschlagene Sanierung gehe über eine Behebung seinerzeitiger Mängel weit hinaus, ist jedoch im Zusammenhang mit der Ausführung des von der Beklagten zugezogenen Sachverständigen (dessen Gutachten sie im erstinstanzlichen Verfahren vorlegte), bei Balkonkonstruktionen, die im Jahre 1972 fertiggestellt worden seien, sei üblicherweise keine horizontale Abdichtungslage angebracht worden, der beachtliche Einwand gelegen, die klagenden Parteien erhielten im Falle des Ersatzes der gesamten Kosten der vorgeschlagenen Sanierung zum Teil auch etwas, was sie, wäre es sogleich bei der Errichtung der Balkone durchgeführt worden, zusätzlich zu bezahlen gehabt hätten, nämlich die Anbringung von horizontalen Abdichtungsanlagen. Die klagenden Parteien müssen sich daher den Abzug jenes Betrages gefallen lassen, den sie sich infolge des Unterbleibens dieser Maßnahme im Zuge der Erbauung des Hauses erspart haben. Zur Erörterung dieser Frage mit den Parteien (§ 182 ZPO) und zu der dann allenfalls erforderlichen Beweisaufnahme und Sachverhaltsfeststellung in diesem Punkt hat es beim Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes zu verbleiben.

In Ansehung des Feststellungsbegehrens ist davon auszugehen, daß sich dieses nur auf die künftigen Schäden bezieht, d.h. auf solche, die im Zeitpunkt der Erhebung des Feststellungsbegehrens noch nicht fällig waren (8 Ob 214/79). Es handelt sich dabei um Mängelfolgeschäden, deren Behebungskosten die Beklagte bei Vorliegen der Voraussetzungen eines Schadenersatzanspruches wegen positiver Vertragsverletzung/Schlechterfüllung (Koziol - Welser[5] I, 223 ff.; 5 Ob 552, 553/81) zusätzlich zu den Mängelbehebungskosten zu tragen hat. Daß derartige Mängelfolgeschäden drohen, liegt nach den Feststellungen auf der Hand. Auch der Rechtswidrigkeitszusammenhang zwischen der bisherigen Unterlassung der Mängelbehebung und dem Entstehen (im Verhältnis zum Zeitpunkt der Erhebung des Feststellungsbegehrens) künftiger Mängelfolgeschäden ist gegeben. Hinsichtlich des Verschuldens der Beklagten an der bisherigen Unterlassung der Mängelbehebung gilt - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichtes - auch hier die Beweislastumkehr nach § 1298 ABGB (vgl. SZ 49/66; Koziol, Österreichisches Haftpflichtrecht[2] I, 336 f., insbesondere bei FN 87). Daß sie oder ihre Erfüllungsgehilfen in Ansehung der auf die unterbliebene Mängelbehebung zurückzuführenden künftigen Mängelfolgeschäden kein Verschulden treffe, hat die Beklagte weder vorgebracht noch bewiesen. Mit einem Verschulden an der ursprünglich mangelhaften Herstellung der Balkone hat dies nichts zu tun. Die Verjährungseinrede hat die Beklagte in bezug auf ihre Haftung für die künftigen Schäden nicht erhoben; Verjährung wäre auch nicht eingetreten. Die Aktivlegitimation der klagenden Parteien zur Erhebung des Feststellungsbegehrens ist aus den Erwägungen zu bejahen, die hinsichtlich des Leistungsbegehrens dargelegt wurden.

Es liegt mithin in Ansehung des Feststellungsbegehrens, das neben dem auf Zahlung des Deckungskapitals gerichteten Leistungsbegehrens erhoben werden kann (SZ 49/66; 6 Ob 619/80), Spruchreife im Sinne der Wiederherstellung des Ersturteils vor. Da die Erlassung oder Verweigerung eines Teilurteils jedoch als prozeßleitende Verfügung unanfechtbar ist, konnte dem Berufungsgericht die Fällung eines solchen nicht aufgetragen werden. Es hat daher auch diesbezüglich bei dem angefochtenen Aufhebungsbeschluß zu verbleiben.