TE OGH 1981/7/9 13Os96/81

Der Oberste Gerichtshof hat unter dem Vorsitz des Hofrats des Obersten Gerichtshofs Dr. Müller, in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Walenta, Dr. Schneider, Dr. Friedrich und Dr. Hörburger als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Mischer als Schriftführers in der Strafsache gegen Wilhelm A wegen des Verbrechens des Diebstahls nach den §§ 127 Abs 1, Abs 2 Z. 3, 128 Abs 2, 130, erster Fall, StGB. nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung über die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung des Angeklagten sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengerichts vom 8.April 1981, GZ. 2 c Vr 1608/81-9, den Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Über die Berufungen wird bei einem Gerichtstag zur öffentlichen Verhandlung entschieden werden.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 4.September 1937 geborene Lagerarbeiter Wilhelm A des Verbrechens des schweren und gewerbsmäßigen Diebstahls nach §§ 127 Abs 1 und Abs 2 Z. 3, 128 Abs 2, 130, erster Fall, StGB. schuldig erkannt, begangen dadurch, daß er von 1975 bis zum 22.Dezember 1980 in Wien gewerbsmäßig (§ 70 StGB.) unter Ausnützung einer Gelegenheit, die durch eine ihm aufgetragene Arbeit als Angestellter in der Warenübernahme geschaffen worden ist, Werkzeug und Maschinen im Gesamtwert von rund 1,868.000 S seinem Auftraggeber (Fa. B, C u. Co.) mit unrechtmäßigem Bereicherungsvorsatz weggenommen hat.

Diesen Schuldspruch bekämpft der Angeklagte mit einer auf die Z. 5 und 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO. gestützten Nichtigkeitsbeschwerde.

Die Mängelrüge wendet sich der Sache nach lediglich gegen die Annahme der Gewerbsmäßigkeit der Diebstähle und die darauf beruhende Deliktsqualifikation nach § 130

(erster Fall) StGB. Ausgehend von den auf die Angaben des Zeugen Dr. Herbert C und das Geständnis des Beschwerdeführers gestützten (und damit mängelfrei begründeten) Feststellungen des Erstgerichts, wonach sich der Angeklagte im Jahre 1975 dazu entschloß, seinem Arbeitgeber laufend Werkzeug und Maschinen aus dem Lager zu stehlen und die Beute auf die verschiedenste Art und Weise zu verwerten, um sich dadurch sein Einkommen aufzubessern, ist für die vorliegende Entscheidung ohne Bedeutung, ob der Angeklagte einen großen Teil der in seinem Haus und dem seines Nachbarn eingelagerten Diebsbeute (wie das Schöffengericht annahm I. Bd., S. 489 f.) oder nur Teile des Werkzeugs (wie dies der Angeklagte in der Hauptverhandlung behauptete I. Bd., S. 475), zu einem späteren Zeitpunkt laufend verkaufen wollte. Denn für eine gewerbsmäßige Begehung der Diebstähle kommt es nur auf die Tendenz des Täters an, sich durch die wiederkehrende Begehung der Tat eine fortlaufende Einnahmsquelle zu verschaffen wozu es genügt, daß er die unrechtmäßig erlangten Gegenstände für sich verwendet (LSK 1977/8). Der Einwand der Rüge, das Erstgericht habe sich mit seiner (oben angeführten) Verantwortung nicht auseinandergesetzt, betrifft sohin keine entscheidende Tatsache.

Nach den Urteilskonstatierungen erbrachte das Beweisverfahren keine Anhaltspunkte für die Annahme einer (dauernden oder zumindest teilweisen) Zurechnungsunfähigkeit des Angeklagten im Sinn des § 11 StGB. Das Schöffengericht hat somit den geistigen Zustand des Angeklagten festgestellt und dann die rechtliche Frage, ob der Angeklagte zurechnungsfähig ist oder Unzurechnungsfähigkeit vorliegt, gelöst. Wenn der Beschwerdeführer demgegenüber in seiner Rechtsrüge vorbringt, das Erstgericht habe die Frage der Zurechnungsfähigkeit (die nur von einem Sachverständigen aus dem Fachgebiet der Psychiatrie beurteilt werden könne) unrichtig gelöst, geht sie nicht von diesen Urteilsfeststellungen aus; sie bringt darum diesen materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrund nicht zur gesetzmäßigen Darstellung.

Die Abweisung des vom Verteidiger des Angeklagten in der Hauptverhandlung gestellten Antrags auf dessen 'gerichtsmedizinische Untersuchung' zur Feststellung, ob er 'für die ihm zur Last gelegte Tat im Sinne des Gesetzes verantwortlich ist' (I. Bd., S. 476 und 481), blieb als solche jedenfalls unbekämpft.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher teils als offenbar unbegründet gemäß § 285 d Abs 1 Z. 2 StPO., teils als nicht dem Gesetz entsprechend ausgeführt nach der Z. 1

dieser Gesetzesstelle in Verbindung mit § 285 a Z. 2 StPO. schon bei der nichtöffentlichen Beratung zurückzuweisen. Für die Verhandlung und Entscheidung über die Berufungen (der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten) wird ein Gerichtstag anberaumt werden (§ 296 Abs 3 StPO.).