TE OGH 1981/7/16 12Os103/81

Der Oberste Gerichtshof hat unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Breycha und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller, Dr. Kral, Dr. Walenta und Dr. Hörburger als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Garai als Schriftführer in der Strafsache gegen Johann A wegen des Verbrechens der Hehlerei nach § 164 Abs 1 Z. 2 und Abs 3 StGB. nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 8.Mai 1981, GZ. 2 e Vr 2763/81-14, zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil, welches im übrigen unberührt bleibt, im Ausspruch, dem Angeklagten sei der strafsatzerhöhende Umstand der Vortat, nämlich die Begehung des Diebstahls durch Einbruch bekannt gewesen, ferner in der darauf beruhenden rechtlichen Beurteilung der dem Angeklagten zur Last fallenden Tat als Verbrechen (der Hehlerei) nach Abs 3 des § 164 StGB., sowie im Strafausspruch aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde zurückgewiesen. Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gemäß § 390 a StPO. fallen ihm auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 7.März 1936 geborene Pensionist Johann A des Verbrechens der Hehlerei nach § 164 Abs 1 Z. 2 und Abs 3 StGB. schuldig erkannt, weil er Mitte Jänner 1981 in Wien sechs vom abgesondert verfolgten Alfred B durch Einbruch gestohlene Silberringe im Gesamtwert von ca. 2.400 S, mithin Sachen, die ein anderer durch eine mit fünf Jahre erreichender Freiheitsstrafe bedrohte Handlung gegen fremdes Vermögen erlangt hat, dadurch, daß er die Ringe von Alfred B als Geschenk annahm, an sich brachte, wobei ihm der diese Strafdrohung begründende Umstand bekannt war.

Diesen Schuldspruch bekämpft der Angeklagte mit einer auf die Z. 5

und 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO.

gestützten Nichtigkeitsbeschwerde.

Der Beschwerdeführer erblickt eine unvollständige Begründung des bezeichneten Schuldspruchs zunächst darin, daß das Schöffengericht bei der Feststellung, Alfred B habe ihm bei der Übergabe der (sechs) Ringe mitgeteilt, diese gestohlen zu haben, unberücksichtigt ließ, daß B in der Hauptverhandlung nach Widerruf seiner Angaben vor der Polizei (in Übereinstimmung mit der leugnenden Verantwortung des Angeklagten) zum Ausdruck brachte, dem Angeklagten die Ringe als aus einem Spielgewinn (beim Pokern) stammend bezeichnet zu haben.

Der Einwand versagt.

Das Schöffengericht nahm die bezügliche Tatbegehung, nämlich die Kenntnis des Angeklagten von der Herkunft der Silberringe aus einem Diebstahl auf Grund der Angaben des Alfred B vor der Polizei (S. 13) als erwiesen an und versagte dessen anderslautenden Angaben in der Hauptverhandlung, er habe dem Angeklagten mitgeteilt, die Ringe beim Pokern in Salzburg gewonnen zu haben (S. 87), ebenso den Glauben, wie der Verantwortung des Beschwerdeführers, B habe bei der Übergabe der Silberringe erklärt diese beim Pokern in Linz gewonnen zu haben. Die als Mängelrüge deklarierten Beschwerdeausführungen, welche in Wahrheit lediglich die Frage der höheren Glaubwürdigkeit und Beweiskraft von durch das Schöffengericht verwerteten Verfahrensergebnissen aufwerfen, erschöpfen sich (demnach) der Sache nach in einem bloßen (unzulässigen) Angriff auf die freie Beweiswürdigung des Schöffengerichts.

Im Rahmen seiner in diesem Zusammenhang erhobenen Rechtsrüge (Z. 9 lit a) geht der Beschwerdeführer der Sache nach von seiner zuvor bezeichneten leugnenden Verantwortung aus und bringt solcherart den geltend gemachten materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrund, der nur durch einen Vergleich des im Urteil als erwiesen angenommenen Sachverhalts mit dem darauf angewendeten Gesetz dargetan werden kann, nicht zu prozeßordnungsgemäßer Darstellung.

Berechtigt ist die Beschwerde demgegenüber, wenn sie dem Erstgericht vorwirft, das angefochtene Urteil lasse tragfähige Feststellungen in Ansehung der Kenntnis des Angeklagten von dem strafsatzerhöhenden Umstand (nämlich der Begehung des Diebstahls durch Einbruch) nach § 164 Abs 3 StGB. vermissen.

Das Schöffengericht hat hinsichtlich der Kenntnis des Angeklagten von diesem strafsatzerhöhenden Umstand, für den zumindest bedingter Vorsatz erforderlich ist, lediglich festgestellt, vom Angeklagten 'mußte angenommen werden', daß die bezeichneten Ringe aus einem Einbruchsdiebstahl stammen (S. 98) und dabei jedenfalls nicht mit der gebotenen Deutlichkeit zum Ausdruck gebracht, ob es dem Angeklagten in Ansehung des in Rede stehenden strafsatzerhöhenden Umstandes (Einbruch) den insoweit (zumindest) erforderlichen bedingten Vorsatz oder allenfalls nur Fahrlässigkeit anlastet. Für die Annahme eines darauf bezogenen dolus eventualis (§ 5 Abs 1 2. Halbsatz StGB.) mußte der Angeklagte die Herkunft der Ringe aus einem Einbruchsdiebstahl nämlich 'ernstlich' für möglich gehalten (demnach als naheliegend angesehen) sowie sich - auch - damit abgefunden haben (vgl. SSt 46/8, EvBl.

1976/251; 10 Os 8/80, 74/81; Leukauf-Steininger2 RN. 16 bis 18 zu § 5 StGB. und die dort jeweils zitierte Judikatur); eindeutige Konstatierungen in diese Richtung läßt das angefochtene Urteil vermissen, weil die tatsächlich getroffenen Urteilsfeststellungen Fahrlässigkeit nicht ausschließen. Zusammenfassend war sohin schon bei einer nichtöffentlichen Beratung die Nichtigkeitsbeschwerde zum Teil (nämlich soweit sie die - mängelfrei beantwortete - Frage der Täterschaft des Angeklagten - als solche - betrifft) zwar gemäß § 285 d Abs 1 Z. 2 bzw. Z. 1 in Verbindung mit § 285 a Z. 2 StPO. sofort zurückzuweisen, ihr jedoch im übrigen (Frage nach der Kenntnis des Angeklagten vom strafsatzerhöhenden Umstand der Vortat /Einbruch /) gemäß § 285 e StPO. sogleich Folge zu geben und spruchgemäß zu entscheiden.