TE Vwgh Erkenntnis 2005/5/18 2003/04/0066

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer und die Hofräte Dr. Stöberl, Dr. Rigler, Dr. Bayjones und Dr. Kleiser als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Weiss, über die Beschwerde des J in B, vertreten durch Dax, Klepeisz & Partner Rechtsanwaltspartnerschaft GmbH in 7540 Güssing, Europastraße 1, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Burgenland vom 24. Februar 2003, Zl. 5-G-A4873/3-2003, betreffend Abweisung eines Antrages nach § 79c GewO 1994, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in Höhe von EUR 51,50 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit rechtskräftigem Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Oberwart (BH) vom 17. September 1997 wurde dem Beschwerdeführer im vereinfachten Verfahren gemäß § 359b GewO 1994 u.a. als Auflage 4. der Einbau einer Fettabscheideanlage (bestehend aus Schlammfang, Fettabscheider und Kontrollschacht) bis 30. September 1999 vorgeschrieben, wobei die Bemessung, der Einbau, der Betrieb sowie die Wartung der Anlage gemäß ÖNORM B 5103 zu erfolgen habe. Als weitere Auflage 5. wurde vorgeschrieben:

"Für den Nachweis der erforderlichen Nenngröße ist ein normgemäßer Dimensionierungsnachweis vorzulegen. In der Berechnung sind sowohl die Anzahl der Verabreichungsplätze als auch die Anzahl der Portionen pro Tag sowie der max. Abwasseranfall pro Sekunde aufgrund der Küchenausstattung bzw. des Abwasseranfalles zugrundezulegen. Der höhere Berechnungswert ist für die tatsächliche Wahl der Anlagengröße heranzuziehen."

Mit Schriftsatz vom 25. März 1999 beantragte der Beschwerdeführer gemäß § 79c GewO 1994 die Aufhebung dieser Auflagen mit der Begründung, die Voraussetzungen für die Vorschreibung der Errichtung einer Fettabscheideanlage lägen nicht mehr vor, da nach dem Inkrafttreten der Indirekteinleiterverordnung BGBl. II Nr. 222/1998 die indirekte Einleitung von Abwässern keiner wasserrechtlichen Bewilligung mehr bedürfe, die anfallenden Abwässer hinsichtlich ihrer Beschaffenheit jener der häuslichen Abwässer gleichzuhalten seien und der Betrieb überdies nur mehr als Hotel bzw. Appartement geführt werde und somit fast ausschließlich Frühstück verabreicht werde. Der Beschwerdeführer übermittelte hiezu nachträglich auch eine Auflistung der im Monat August 1999 anfallenden Essensportionen pro Tag.

Nach Besichtigung des Betriebes gab das Amt der Burgenländischen Landesregierung, Abteilung 9 - Gewässeraufsicht, eine Stellungnahme dahingehend ab, dass es nach der ÖNORM B 5103 für die Erforderlichkeit eines Fettabscheiders entscheidend sei, ob der jeweilige Küchenbetrieb eine Kapazität besitze, mit welcher an einem Tag mindestens 50 Portionen hergestellt werden könnten. Die im Jahresmittel abgegebene durchschnittliche Zahl an Essensportionen pro Tag sei nicht relevant, sondern die maximal mögliche Spitzenbelastung. Seitens der Gewässeraufsicht würden zusätzlich zu den Bestimmungen der ÖNORM die entsprechende Küchenausstattung, die gesetzliche Berechtigung zur Zubereitung und Ausgabe von Speisen aller Art, die Anzahl der vorhandenen Ausspeisungsplätze und ein entsprechendes Speisenangebot berücksichtigt. Bei Zutreffen dieser Kriterien sei der Einbau einer Fettabscheideanlage unbedingt notwendig. Bei der Überprüfung der gegenständlichen Betriebsanlage vor Ort sei festgestellt worden, dass die vorhin angeführten Kriterien zuträfen, da der Beschwerdeführer getrennt von seinem Beherbergungsbetrieb auch einen für jedermann zugänglichen Gastgewerbebetrieb führe. Auf Grund der im Küchenbereich festgestellten Abwasseremittenten (eine Doppelabwäsche mit fix eingebauten Sieben und Ablaufrohr DN 40 und ein Geschirrspüler im Überlaufprinzip mit einem Ablaufrohr ca. 1'') sei unter Berücksichtigung des 30%igen Waschmittelzuschlages der Einbau einer Fettabscheideanlage mit einer Nenndurchflussleistung von mindestens 7 l/s erforderlich, die innerhalb des Gebäudes vorgenommen werden könne.

Mit Bescheid der BH vom 7. Februar 2001 wurde der Antrag auf Aufhebung der Auflage des Einbaus einer Fettabscheideanlage gemäß § 79c GewO 1994 als unbegründet abgewiesen und weiters vorgeschrieben, dass die Fettabscheideanlage bis 30. Oktober 2001 einzubauen sei. Begründend wurde im Wesentlichen auf die Stellungnahme der Gewässeraufsicht hingewiesen, aus der sich ergebe, dass sich an den Voraussetzungen für die Vorschreibung einer Fettabscheideanlage nichts geändert habe.

Der dagegen erhobenen Berufung des Beschwerdeführers wurde mit dem angefochtenen Bescheid vom 24. Februar 2003 keine Folge gegeben und der Bescheid der BH vom 7. Februar 2001 bestätigt. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass es sich beim Bescheid der BH um einen nach Durchführung eines vereinfachten Betriebsanlageverfahrens erlassenen Genehmigungsbescheid handle und die darin vorgeschriebenen Auflagen solche im Sinne des § 359b Abs. 1 i.V.m. §§ 77 und 81 GewO 1994 seien. Im Rahmen des Verfahrens nach § 79c GewO 1994 könne es nicht zu einer Überprüfung der Rechtmäßigkeit der vorgeschriebenen Auflagen kommen. Schließlich habe die Gewässeraufsicht entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers, der Betrieb werde nur mehr als Hotel bzw. Appartement geführt und es werde somit fast ausschließlich das Frühstück verabreicht, festgestellt, dass die Voraussetzungen für die Erforderlichkeit eines Fettabscheiders (Küchenbetrieb mit einer Kapazität ab 50 Portionen täglich) zuträfen, da getrennt vom Beherbergungsbetrieb auch ein für jedermann zugänglicher Gastgewerbebetrieb geführt werde und auf Grund der im Küchenbereich vorhandenen Abwasseremittenten der Einbau einer Fettabscheideanlage erforderlich sei. Somit sei die dem Genehmigungsstand der gesamten Betriebsanlage entsprechende gastgewerbliche Kapazität nach wie vor vorhanden, sodass die Voraussetzungen für die Vorschreibung der Fettabscheideanlage weiterhin vorlägen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer erachtet sich in seinem Recht auf Aufhebung von Auflagen gemäß § 79c GewO 1994 trotz Änderung der Sachlage verletzt. Er bringt im Wesentlichen vor, der mit rechtskräftigem Bescheid der BH vom 17. September 1997 vorgeschriebene Einbau einer Fettabscheideanlage stehe in keinem Zusammenhang mit der diesem Verfahren zu Grunde gelegenen, beantragten Betriebserweiterung und habe die rechtskräftige Genehmigung seines Gastgewerbebetriebes ohne gesetzliche Grundlage abgeändert. Die belangte Behörde hätte prüfen müssen, ob die Voraussetzungen des § 79c GewO 1994 überhaupt vorgelegen seien und trotz rechtskräftigem Genehmigungsbescheid die Auflagen betreffend den Einbau einer Fettabscheideanlage im Zuge eines vereinfachten Verfahrens, dessen Gegenstand mit den Auflagen in keinem Zusammenhang stehe, vorgeschrieben werden könnten. Die Behörde habe bei der Vorschreibung der Fettabscheideanlage auch nicht über die notwendigen Unterlagen verfügt, um deren Größe bzw. Dimensionierung festzulegen und damit auch über die eventuelle Unverhältnismäßigkeit dieser Vorschreibung zu entscheiden. Auch die belangte Behörde hätte zuerst diese Informationen erheben müssen, um eine Entscheidung über den Einbau des Fettabscheiders zu treffen. Erst dann hätte sie einen Vergleich darüber anstellen können, ob es zu Änderungen des Sachverhaltes gekommen sei. Unter Zugrundelegung der entsprechenden ÖNORM B 5103 sei die Behörde bei der Vorschreibung der Fettabscheideanlage offenbar von einer Kapazität von täglich über 50 Portionen ausgegangen. Weil der Gastgewerbebetrieb nunmehr als Hotel bzw. Appartement geführt und somit fast ausschließlich das Frühstück verabreicht werde, seien die täglichen Essensportionen wesentlich zurückgegangen und lägen weit unter der in der ÖNORM vorgesehenen Zahl von 50, wie auch die der Bezirkshauptmannschaft übermittelte Auflistung der im Monat August 1999 anfallenden Essensportionen zeige. Somit ergebe sich eine nachträgliche Änderung des Sachverhaltes, sodass die in der ÖNORM für den Einbau einer Fettabscheideanlage vorgesehenen Voraussetzungen nicht mehr gegeben seien. Die Rechtsansicht der Behörde beruhe auf einem mangelhaften Ermittlungsverfahren. Die Behörde habe nicht überprüft, ob die nach der Allgemeinen Abwasseremissionsverordnung bzw. der Indirekteinleiterverordnung festgelegten Grenzwerte für lipophile Stoffe überschritten würden, sondern habe lediglich eine Stellungnahme der Gewässeraufsicht des Amtes der Burgenländischen Landesregierung eingeholt und diese ihrer Entscheidung zugrunde gelegt. Die Anhörung der Fachabteilung des Amtes der Landesregierung im Zusammenhang mit der von diesem Amt vorzunehmenden Beurteilung stelle aber kein Sachverständigengutachten im Sinne des § 52 AVG dar.

Gemäß § 74 Abs. 2 Z. 5 GewO 1994 dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind (u.a.), eine nachteilige Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer herbei zu führen, sofern nicht ohnedies eine Bewilligung auf Grund wasserrechtlicher Vorschriften vorgeschrieben ist.

Gemäß § 79c GewO 1994 sind die nach § 77, § 79 oder § 79b vorgeschriebenen Auflagen auf Antrag mit Bescheid aufzuheben oder abzuändern, wenn und soweit die Voraussetzungen für ihre Vorschreibung nicht mehr vorliegen.

Wie der Verwaltungsgerichtshof wiederholt ausgesprochen hat, stellt die letztgenannte Regelung nach ihrem eindeutigen Wortlaut keine Durchbrechung der Rechtskraft des die fragliche Auflage vorschreibenden Genehmigungsbescheides dar. Sie gibt vielmehr der Behörde die Möglichkeit, nachträglichen Änderungen des Sachverhaltes in Form des Wegfalles jener Tatsachen, die nach dem Inhalt des Genehmigungsbescheides die Voraussetzungen für die Vorschreibung der Auflage gebildet haben, Rechnung zu tragen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. November 2004, Zl. 2003/04/0068, mwN).

Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, die Behörde hätte die Zulässigkeit der Auflagen im Hinblick auf den Gegenstand des ihrer Vorschreibung zugrunde liegenden Verfahrens prüfen müssen, ist er darauf hinzuweisen, dass es im Rahmen eines Verfahrens nach § 79c GewO 1994 nicht zur Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Vorschreibung der in Rede stehenden Auflagen mit dem Ergebnis kommen kann, dass überschießend vorgeschriebene Auflagen aufzuheben sind (vgl. das hg. Erkenntnis vom 2. Februar 2000, Zl. 99/04/0212).

Im Übrigen gleicht der vorliegende Beschwerdefall in allen für die Entscheidung relevanten Umständen jenem, der mit dem zitierten hg. Erkenntnis vom 17. November 2004 entschieden wurde. Aus den dort dargestellten Gründen, auf die gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird, erweist sich auch die vorliegende Beschwerde als unbegründet. Sie war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 18. Mai 2005